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【期刊名称】 《北方法学》
法律效力理论中的实效性原则
【英文标题】 Principle of Efficacy in the Theory of Legal Validity
【作者】 刘叶深【作者单位】 北方工业大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律效力;实效;法律实证主义;自然法学
【英文关键词】 legal validity;efficacy;legal positivism;jurisprudence of natural law
【文章编码】 1673-8330(2013)05-0030-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 30
【摘要】

法律拥有效力部分地依赖于其所在的法律体系具有实效,即得到人们大体上的服从。这就是法律效力理论中的实效性原则。对于各种类型的法律效力理论来说,法律效力标准都需要来自法律本质、功能的道德原则的支持。表面上,作为纯粹事实的实效似乎与各种类型的法律效力理论都不协调,但实质上,法律效力依赖于实效是源于“法律的任务应该交给最具实力的人或机构来完成”这一道德原则。根据该原则,实效难题可以得到很好的解决。

【英文摘要】

Validity of laws partly depends on the efficacy of the legal system therein,i. e. laws in the legal system are obeyed by most people in the society. This is the principle of efficacy. With regard to different theories of legal validity, the criteria of legal validity should always be supported by moral principles which stem from arguments about nature of law or function of law. By appearance,the efficacy of legal system as pure facts contradicts with all theories of legal validity. But in effect,the validity of law originates from the moral principle that“the task of law should be fulfilled by the most competent people or organizations”,so that the predicament of legal validity can be better resolved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1178885    
  一、实效为什么是个难题
  任何一个有效力的法律体系都是有实效的,这个命题恐怕不会有人质疑。很多共识性的认识都反映了这一原理。在一个刚刚经历了成功革命的国家,旧政权的法律体系不再被认为是有效力的。这一转变不是因为旧法律体系的效力标准通过正当的法律程序而废除,而是这些效力标准连同旧法律体系中的其他规范已经不被该国人民所遵循,执法机关也没有能力来执行旧法律了。也就是说,丧失了实效导致旧法律体系失去了法律效力。再如,假如一国的殖民地脱离宗主国取得独立,成立了自己的立法机关,宗主国并不认可这一独立,仍然主张自己的法律对殖民地有效。但假如该独立运动是成功的,新政府有实力执行新法律,那么,我们会认为新政府的法律是有效力的,而宗主国涉及殖民地的法律之效力被极大地限制。
  实效难题就来自于这一明显正确的共识。实效为什么会是效力标准的一部分呢?其理由何在?在一个较为成熟的法律效力理论当中,作为效力标准一部分的实效会不会与其他效力标准构成一种不可调和的矛盾?假如确实存在矛盾,我们的理论难题就是如何化解这一矛盾。笔者下面以凯尔森和哈特的法律效力标准为例来更清楚地展现这一理论难题。
  (一)凯尔森的实效性原则及其困境
  在凯尔森的法律理论中,法律效力与实效的关系分别在单个规范和规范体系两种情况下得到了讨论。凯尔森认为,法律效力即法律规范是有约束力的,人们应当依法律规范规定的那样行为,应当服从和使用法律规范。法律实效是人们按照法律规范的规定而行为,即法律规范实际上被适用与服从。从单个法律规范的层面来看,法律效力与法律实效分别是不同类型的性质,法律效力是法律规范的性质,法律实效是人类行为的性质。[1]法律效力表示人们“应当”如何行为,法律实效表示人们“实际上”如何行为,对前者的肯定判断并不意味着一定要对后者作出肯定判断。人们实际上不遵守规范并不影响某一规范的效力,例如,盗窃行为的存在并不影响“不应当盗窃”这一规范的效力。凯尔森认为,在一定意义上,某一规范的存在意义还要依赖于某些违背规范的行为的存在,因为假如规范根本不可能被违反,规范就没有存在的意义了。[2]凯尔森认为,效力与实效的这种分离状态源于哲学的“应当”与“是”之间的区别。[3]
  凯尔森认为,单个法律规范的效力来自于其所属的那个规范体系,“体系身份”赋予其法律效力。具体来讲,在法律规范体系层面,法律效力不是来自于颁布法律的人或机构的意志与行为,而是源于另外一条授权规范,该规范授权特定的人或机构颁布的规范是有法律效力的。在法律体系内,每一条规范的法律效力都源于其他授权规范:判决的效力源于立法,制定法的效力源于宪法。最终宪法的效力要随着效力链条追溯到基本规范。[4]凯尔森强调,决不能将基本规范等同于立宪者的意志或者主权者的意志,因为意志是一种事实,与规范有着质的不同,这种等同违背了“应当”与“是”之间的区别。
  最关键的是,凯尔森指出,法律体系的实效与法律效力也有着重要的联系。法律效力的一个前提条件就是法律体系具有实效,即该法律体系的规范大致上得到公民的遵守。他举例说,当发生了成功的革命,基本规范就发生了变化,旧法律体系中的规范重新在新基本规范那里获得效力。凯尔森称该原则为法律效力的“实效性原则”。[5]凯尔森的实效性原则蕴含着困扰我们的难题。既然法律效力只能来自于另一规范,为什么法律规范体系的实效构成了法律效力标准的重要内容呢?把实效作为法律效力标准的一部分是不是混淆了“是”与“应当”?凯尔森没有直接回答这些疑问,仅仅以“革命”为例来说明实效原则的正确性。但是,实效性原则明显与凯尔森对于法律效力的说明是矛盾的,举例只能揭示出这一矛盾,并不能解决矛盾。
  当然,凯尔森对效力与实效还有另外一些说明,例如,他指出,“整个法律秩序的实效是该秩序的每一个单个规范效力的必要条件,而不是理由。这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的,而是由于它们是在合宪方式下创造的,然而,它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的”。[6]在这段说明中,凯尔森将实效看作是法律效力的“条件”,而上级规范乃至基本规范是下级规范的“理由”。但是,条件和理由到底有什么区别呢?两者不都是作为法律效力标准的一部分吗?在没有进一步说明的情况下,实效性原则的难题仍然顽固地存在着。
  (二)哈特的承认规则及其实效难题
  哈特认为,法律效力来自于其所属的法律体系中的承认规则。承认规则为确定哪些规则是有效的法律规则提供了多种标准。这些标准可能是权威性文本、判例、习惯等等。哈特指出,承认规则可能从未被明确陈述出来,其存在是通过法院、官员、私人识别有效规则的实践中显示出来的。[7]这种“显示”承认规则的实践具有内在陈述的特征,[8]实践者接受这些规则作为正当性权威,作为独断性行动理由。内在陈述这一特点,将“有效力”与“被强迫”区分开了,遭遇劫匪的受害者不会将劫匪当作正当性权威、正当的行动理由,他仅仅是出于保全生命才遵循劫匪的指令。
  依据内在陈述这种特征,我们也可以区分规则的效力与实效。在法律规则具有实效的情况下,我们只是要求法律规则多半被遵守,[9]至于源于何种类型的理由去遵守并不是关键。人们遵守法律,可能是出于对法律规则内容的认可;或者出于对承认规则的接受,进而遵守由承认规则识别出来的规则;或者是为了避免法律可能会对不遵守者施加的惩罚。总之,法律具有实效的情况是一种混杂的情况,人们出于何种理由遵守法律并不重要,重要的是,人们是在清楚地认识到法律的内容前提下而遵循法律的规定,而不是出于与法律无关的理由、行为恰好与法律的要求相符合。因此,实效完全可以在霍姆斯意义上的“坏人”组成的社会中实现。在哈特的理论中,法律规则具有效力虽然也要求人们出于某种理由遵守法律,但是法律效力所要求的理由绝不可能包括所有类型的理由。用哈特的话说,法律下的人们必须把法律作为行动的正当性理由,这种理由并不包括审慎的理由(prudent reasons)。例如,某人因惧怕法律的惩罚而遵守法律,其依据的就是“保全自己的利益”这一审慎的理由。依据这种理由遵守法律,与受害者遵循强盗“交出钱包”的命令别无二致。哈特提出规则的内在方面将法律与强盗命令区分开来的实质,就是将这种审慎的理由排除到规则效力的范围之外。[10]因此,仅仅从审慎理由这个例子来看,法律效力排除这种理由,而法律实效中包含这种理由。两者在哈特那里有着明显的不同。
  与凯尔森一样,在区分的同时,哈特也注意到法律效力与实效之间的复杂关系。哈特也认为,从任何特定的规则看,效力与实效之间显然不存在必然的联系,[11]但是,任何一个法律规则的效力都要以以下外在陈述为假定前提:该法律体系是有实效的。[12]以这一论断为基础,哈特提出法律体系存在的最低条件表现在两个方面,一是界定法律效力标准的承认规则被官方普遍地接受,二是根据效力标准确定的有效力的行为规则被普遍地遵守,即法律体系具有实效。[13]由此可见,哈特认为法律体系拥有效力部分地要依赖于该法律体系是具有实效的。
  在法律效力理论上,凯尔森和哈特之间是有分歧的,但在法律效力与法律实效关系问题上,两人的观点有着惊人的相似,主要表现在:(1)单个规范的法律效力不取决于该规范的实效;(2)单个规范的法律效力依赖于法律体系本身的实效。两人面临的理论难题也是共同的,即他们的效力理论分别以基本规范和以规则的内在陈述为存在条件的承认规则为基础,都严格地区分了具有规范性特征的法律效力与具有事实性特征的法律实效,因此,他们二人都不能无矛盾地在其法律效力标准容纳实效。因此,他们都认为法律效力部分地依赖于实效尤其地让人困惑。
  这一难题可以从两个方面进行解决:一是改进我们的法律效力理论,使其有可能容纳实效;二是更透彻地说明实效的意义,使其适合效力理论的基础。笔者认为,为了说明法律效力中的实效性原则,两方面的努力都是必须的,本文也将从两方面同时着手。在本文的第二部分和第三部分是准备工作,分别澄清“法律实效”和“法律效力”这两个概念,在第四部分笔者将说明通过揭示实效隐含的道德原则来解决实效性难题,在最后的“余论”部分指出这项研究可能具有的延伸意义。
  二、界定实效的一些困难
  对实效的通常界定借助了两个关键性因素:大致的普遍服从和较高几率的制裁执行。例如,阿历克西对法律实效的界定是:当某一规范体系得到很高程度的服从或者对于不服从行为有很大几率施加制裁,那么该规范体系就是具有实效的。[14]但是,这个较为通行的界定会面临着一系列的困难,笔者必须要说明这些困难不会影响我们关于实效性原则的讨论。
  第一,源于程度性概念的难题。实效是程度性概念,一个法律体系具有实效并不要求其所有的法律规范每时每刻都得到遵守,也不要求所有的违法行为都得到制裁,它只要求得到“大致的普遍服从”和“几率较高的对违法行为的制裁”,由此产生了两个困难:一是多高的程度才构成实效的存在;二是有些情况下程度较难计算。例如,某个法律体系中包含禁止谋杀的法律,在当下这个年度出现了500起谋杀案件,为了计算实效的程度必须以“本年度可能发生的谋杀案数量”为参数进行计算,假如“本年度可能发生的谋杀案数量”为2万起,那么,违法的程度就是500/20000。但是,“本年度可能发生的谋杀案数量”是一个很难确定的数量。这一数量是仅仅包括每一个已做了谋杀准备的案件,还是要更大范围地包括每一个能激化为谋杀的社会矛盾?[15]这些确实都是比较棘手的难题。
  程度性难题会不会颠覆我们关于实效的讨论?笔者认为,会对我们的结论有影响,但不至于颠覆我们将得出的结论。首先,大多数概念在发挥分类功能时都具有模糊性,即具有哈特所说的“开放结构”。[16]例如,“秃头”这个词在一个人头发很少的情况下是不是应该适用就是不那么清楚的,但这种模糊性并不影响秃头这个词发挥分类的作用,特别是存在着大量确定的情形。确实,在一个违法频发、法律秩序处于崩溃边缘的社会中,该法律体系是否拥有法律实效这个问题回答起来有些困难,但也不能否认关于法律实效这个概念可以肯定地或者否定地适用于某些情形,例如一个秩序良好社会的法律体系、一个流亡政府旧有的法律体系。我们研究概念不是要消除概念天然具有的模糊性,而是要揭示概念的核心情形蕴含着什么样的原则。[17]因模糊性存在就否定概念存在的意义是偏颇之见。其次,确实有些违法程度和几率很难计算,但是这并不意味着不能提出一种接近真实情形的计算,例如,对“禁止谋杀”法律规范的违反程度,可以参考该社会历年平均的谋杀案件发生数量来衡量本年度谋杀案件上升程度,进而可以看出该法律规范的实效是在上升还是在降低。当然还可以结合其他更多的因素,这些因素可以反映出本年度与以往年度的不同之处,例如,可以考察其他犯罪在本年度的变化及其因素,再追问这些因素是不是对本年度可能发生的违反“禁止谋杀”规范的数量有所影响。总之,结合这些方法,实效的程度能够得到一个较为准确的衡量。
  第二,法律体系内不同规范对于法律实效的意义不同。并非违背法律体系内的每一条法律对于法律体系实效的意义都是相同的。想象一下违背公路驾驶的限速规定、违背民事合同,再想象一下违背刑法、实施叛国罪、刺杀总统。后面这些行为对法律体系实效的影响更大。因此,不同法律规范对于法律体系实效的重要性是不同的。[18]但这一点在改进版的阿历克西的定义中却没有得到充分的体现。
  这一批评很有道理,将促使我们改变衡量“服从程度”的标准与方法,但是并没有从根本上推翻我们对法律实效的界定。根据这一批评,我们在衡量一个法律体系的实效时,不仅要注重法律体系中得到服从的法律规范的数量,还要注意被服从的法律规范性质上的不同。例如,与对私法的服从相比,宪法是否被服从应该给以更多的关注。在一个革命之后的国家中,可能旧法律体系中大多数规范仍被新法律体系继承下来,仍然像以往一样被服从,但是由于宪法规范的改变,我们只能断定旧法律体系已经垮掉了,现存的是新的法律体系。由此可见,宪法规范在实效的衡量中应给予最高重视,其是判定法律实效的关键因素。
  第三,用服从和制裁难以说明授权规则对于法律实效的重要意义。服从和制裁往往与施加义务规则的规则相伴随,而这两个要素并不适用于授权规则。例如,授予立遗嘱权利的规则。有权立遗嘱的人无论是立遗嘱还是不立遗嘱都不能适当地被称为对该规则的违反,因为授权规则本身就是让当事人作出选择,所以这两种行为都是对规则的“服从”。相应地,这一规则也不伴随着制裁。[19]然而,授权规则却对一个法律体系的存亡有重要的意义。例如,某社会中被授予立法权的那些人拒绝对任何有待表决的法案进行表决,又如,某社会中拥有选举权的人都不前往投票点行使选举权,以表达对政府的反对。[20]这些行为并不构成对授权规则的“违反”,也不会引发制裁,但是对于法律体系的实效却有着瓦解作用。
  这一批评对实效概念有很大的冲击,但对于义务规则来说,原来的实效概念还是适用的。因此,应该对原有概念作出扩充,增加对授权规则适用情况的分析。特别需要关注的是那些与政治秩序的维系有着密切关系的授权规则,这些被授予的权利并不仅仅是为权利人提供利益和便利,同时也是确立政治正当性所必需的。当这些权利没有被积极行使时,具有极强的象征意义,与违背宪法规则具有类似的效果,导致人们对政治秩序有序运转的怀疑。实效概念应该有所宽展,容纳这种因素。
  第四,导致服从的主观认知与态度没有得到重视。根据通常的概念,法律实效需要以大致的服从为基础,但这一界定似乎过度强调外在行为与法律规范的符合,而没有关注服从者对法律规范的主观态度。当然,这一批评是否正确取决于界定者心中“服从”意味着什么。实际上,缺乏主观认知与态度的实效概念是有缺陷的。理由如下:(1)某些人的行为符合法律规范可能仅仅是偶然符合,例如,某人因失误将钱打入了别人的账户,恰好偿还了他所欠的债务;(2)某些人的行为之所以符合法律之规定并不是受到法律的驱使,而是出于其他的理由,例如,某人因宗教信仰在进行买卖贸易时,诚信待人,虽然符合法律规范,但是其行为并未受到法律指引,甚至他本人作为一个无政府主义者,否认法律存在的必要性。因此,真正的实效或者“服从”必须考虑到行动者的主观认知与态度,必须对法律内容有所认知—当然不需要每个人都像律师那样清楚地知晓法律规定的任何一个细节,其行为必须受法律指引。对法律内容有所认识是认知上的要求,愿意行为受法律指引是态度上的要求。[21]格兰特·拉蒙德提出了一个更易操作的标准:假如规范发生了改变,将会导致社会的行为发生改变,当这种情况大致发生时,实效就存在了。这一界定包含了人们对规范认知和态度上的转变,并将这种转变作为行为变化的原因。[22]
  这里特别需要注意区分这种改造后的实效概念与哈特提出的“内在观点”。哈特提出,规则的存在依赖于人们对规则持有内在观点,内在观点中同样也包含对规则的认知与批判反思态度。[23]实效概念中所包含的态度与内在观点中的态度是不同的,内在观点表达了对规则的“接受”,即将规则当作行动的正当理由;而实效中的态度只是规则的存在改变了行动者的实践推理,并不必然将其当作正当性理由,不必然意味着“接受”规则。例如,行动者可能会因为惧怕规则规定的制裁,所以才服从规则,但他认为规则本身糟透了,服从是迫不得已。这时该规则是有实效的,此种主观态度显然不是内在观点。在这个意义上,促成实效实现的因素可能是多样的,但是强权就足够了,[24]而规则的内在方面则不同,强权对于内在方面来说是不恰当的。
  总之,界定实效的一些难题对通常的实效概念提出了一些挑战,促使实效概念作出相应的修正,包括更重视与政治正当性高度相关的义务规则、授权规则的重要性,更重视服从者的主观态度等。但是,我们同时也看到一个综合这些标准的实效概念有着较为清楚的内涵,不是一个无效的法理学概念,可以作为我们进一步探讨的基石。
  三、法律效力理论的普遍结构、类型与实效难题
  本文第一部分即揭示出,实效性原则是凯尔森、哈特法律效力理论中的难题,但是这一难题是不是具有普遍性呢?其他类型的法律效力理论是不是可以轻易地容纳实效性原则呢?笔者将梳理出几种类型法律效力理论,来证明对于一个初步合格的法律效力理论来说,实效都是一个不可回避的难题。
  (一)法律效力理论的普遍结构
  任何一个法律效力理论大致有三个部分:效力依据、效力内容与效力的实践功能。效力内容是指鉴定法律效力的标准;效力依据是指支持这些标准作为效力内容的理由,一般都要借助法律的本质和功能来证立效力内容;效力的实践功能是指在法律实践推理中效力内容应该发挥什么样的作用,是不是能够产生服从的义务,特别是效力内容对法官形成什么样的规范性约束力量。
  需要说明的是,并不是每一种标榜为法律效力理论的理论都完整地包含上述三个部分,即使包括,也未必能清楚地区别论述。诸如法律效力的实践功能等内容大多在法律方法论、法律推理等题目下被讨论,效力依据一般属于法律的本质或性质研究的范围。狭义的法律效力理论只包括效力内容部分。但是,这三个部分之间有着非常紧密的联系,只有联系起来考虑才能充分展现一种法律效力理论的全部内涵。
  实效作为难题及其解决恰恰在这种联系中凸显出来。以法律实证主义为例,法律实证主义的法律效力内容以社会事实为标准,实效也同样具有事实性,从表面上来看,实效作为效力标准与法律实证主义精神是不冲突的。但是,假如考虑到法律实证主义的效力依据理论,两者间的不协调就会显现出来。[25]为了论证的需要,本文在此采纳了一种较为广义的法律效力理论结构。
  (二)法律效力理论的类型
  经典的法律效力理论大致可以分为四个类型(见下表):
  法律效力理论的几种类型
  ─────────────────────────────────────────────
  理论类型    效力依据    效力内容       实践功能         代表人物
  ─────────────────────────────────────────────
  第一种    社会事实    社会事实         —         边沁、奥斯丁
  ─────────────────────────────────────────────
  第二种    道德原则    社会事实      不存在服从法律的义务     拉兹
  ─────────────────────────────────────────────
  第三种    道德原则   社会事实+道德原则  法律推理是一种特殊的道德推理 阿历克西
  ─────────────────────────────────────────────
  第四种    道德原则     —       法律推理是一种特殊的道德推理  德沃金
  ─────────────────────────────────────────────
  第一种,以社会事实为效力依据,以社会事实为效力内容。杰里米·边沁和约翰·奥斯丁的法律效力理论是此种类型的代表。[26]在效力依据方面,他们将法律看作是强制指令的一种类型,即主权者发出的以强制制裁为后盾的指令。因此在效力内容方面,主权者通过特定方式说出的话就是效力标准。当然,确定何为主权者要借助“公民们的习惯性服从”等标准。这种法律效力理论的特点是效力依据和效力内容都是事实性的,都依赖于社会事实。
  第二种,以道德理由为效力依据,以社会事实为效力内容,否认服从法律的义务。这是法律实证主义的法律效力理论,其典型代表是约瑟夫·拉兹。拉兹主张,在效力依据方面,法律是促进社会合作的,当不同社会成员对于合作所需的标准框架有分歧时,必须有一个公共的、易于识别的方式来确定合作框架,以使合作成为可能。[27]法律试图通过权威的方式来促成合作,权威的方式使得人们能够更好地服从适用于他们的实践理由。权威为了有效地发挥消除分歧、促成合作的功能,只能依赖于一种客观的、价值中立的方式来确定法律的内容。因此在效力内容方面,作为社会事实的渊源是法律效力的识别标准。[28]我们看到,在效力依据方面,法律实证主义诉诸一种道德功能论证(法律用权威的方式促成社会合作),以社会事实为效力内容是发挥该道德功能所必需的。用拉兹的话说,“法律效力的判断是部分以事实为基础的规范性判断”。[29]另一方面,以权威的方式促成社会合作这种法律功能并非总能够很好地发挥,在有些情况下,法律表面上主张其在发挥着应有的功能,但实际上并非如此,甚至法律可能会掺杂私利、具有压迫性。因此,在效力的实践功能问题上,拉兹认为公民没有遵守法律的道德义务,[30]在法律推理中法官可以进行法律之外的道德考量。[31]
  第三种,以道德理由为效力依据,社会事实和道德标准相结合作为效力内容,法律推理作为一种特殊的道德推理。罗伯特·阿历克西是这种法律效力理论类型的代表。他提出,在效力依据方面,法律必然主张正确性,即法律的功能或者目的引导人们正确地行动。[32]上述法律功能或目的,一方面要求法律的效力内容是“权威性机构颁布的规范是法律”,另一方面要求“明显非正义的规范不是法律”,因为非正义的法律明显与“主张正确性相抵触”。[33]阿历克西因此确立了一个复合标准:一半是肯定性的、事实性的,一半是否定性的、道德性的,两者结合共同构成法律效力内容。立法权威在法律中往往设置一些抽象道德原则,即使没有设置这些原则,从法律“主张正确性”的功能中也能推论出一些道德原则,因此,在效力的实践功能方面,法官在遵守由渊源确立的法律同时,也要展开道德推理。[34]当然这种道德推理是受既有法律制约的—但在疑难案件中道德论证的空间很大,因此,可将之视为普遍道德推理的特殊情形。[35]
来自北大法宝

  第四种,以道德理由为效力依据,不关注效力内容,法律推理作为一种特殊的道德推理。罗纳德·德沃金是这种法律效力理论类型的代表。他认为,法律概念是一个政治概念。说明政治概念必须指出其所体现的政治价值。因为政治价值是相互关联、整合在一起的,因此,要以政治价值相互关系为基础来解释某一政治价值的涵义。[36]法律所体现的政治价值是“法治”。说明法治的价值必

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【注释】                                                                                                     
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