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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
证人的不被强迫自证其罪权
【作者】 陈学权郭恒【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 证人;不被强迫自证其罪权;作证豁免;如实作证义务
【文章编码】 1004-9428(2016)04-0133-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 133
【摘要】

证人是否享有不被强迫自证其罪权在境外法治国家的立法中呈现三种不同的类型。相关国际公约正在逐渐认可证人享有不被强迫自证其罪权,我国应当明确承认证人享有此权利。由于证人与被追诉人在刑事诉讼中的地位和角色不同,两者的不被强迫自证其罪权在行使条件、保障程序等方面存在重大差异。为了平衡真实发现与保障证人不被强迫自证其罪权的关系,我国应当赋予证人有限的罪行豁免,严格限定豁免案件的适用范围,并完善证人作证的豁免程序。

【全文】法宝引证码CLI.A.1246455    
  我国《刑事诉讼法》50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”,标志着我国已经确立不被强迫自证其罪原则。国内外学术界对于犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权并无争议,但是对于证人是否享有不被强迫自证其权之认识并不一致。而且,由于犯罪嫌疑人、被告人与证人在刑事诉讼中的地位和角色不同,即便承认证人享有不被强迫自证其罪权,证人与犯罪嫌疑人、被告人在此权利的行使与保障上也存在重大差别。《刑事诉讼法》及相关司法解释对证人之不被强迫自证其罪权问题没有作出明确规定。为此,本文拟在中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“完善证人、鉴定人出庭制度”之改革背景下,对我国证人的不被强迫自证其罪权问题略陈己见,以期有助于此项改革的科学推进。
  一、证人是否享有不被强迫自证其罪权
  我国诉讼法学界在讨论不被强迫自证其罪权时,一般将焦点集中于犯罪嫌疑人和被告人。然而,在司法实践中,真正的罪犯被以证人之身份接受调查的情况时常发生。此时,证人是否享有不被强迫自证其罪权,对于证人权利之保护意义重大。
  (一)境外关于证人享有不被强迫自证其罪权的立法类型
  综观境外有关证人是否享有不被强迫自证其罪权的立法规定,大体呈现以下三种类型:
  1.证人享有相对的不被强迫自证其罪权
  证人享有相对的不被强迫自证其罪权,是指认可证人在提供证言将使自己受到刑事追究时有权拒绝作证,但在证人基于不被强迫自证其罪拒绝作证时,如果司法机关承诺不会以此证词作为对其不利的证据使用或者放弃对其相关犯罪之追究,则证人应当如实提供证言。例如,在美国,证人如果担心因陈述致自己受刑事追诉或处罚者,可援引“不自证己罪特权”的规定而请求保持沉默。但是,依美国联邦豁免法规定,法院于此情形时如给证人颁发“豁免命令”,则证人必须据实陈述证言,不得有任何隐瞒。豁免命令的效力体现在:证人依据豁免命令提供的证言,或任何因该证言而直接或间接取得的证据,将来均不得作为追诉处罚该证人的证据使用。[1]
  2.赋予证人绝对的不被强迫自证其罪权
  采用这种模式的国家在立法上明确规定证人享有不被强迫自证其罪权,但否认证人享有作证豁免权。例如,《德国刑事诉讼法》第55条规定:“(一)每个证人对此类问题可以拒绝回答,即回答问题可能给自己或给第52条第一款所列亲属之一,带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题;(二)应当告知证人拒绝回答的权利。”[2]在日本,不被强迫自证其罪权分为被告人的沉默权和证人的拒绝作证权。《日本刑事诉讼法》第146条规定了证人享有拒绝作证权,“任何人,都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”[3]按照日本学者的解释,证人有拒绝作证的权利,即可以拒绝提供涉及自己可能被刑事追究(未被起诉的证人)或可能受有罪判决(被起诉的证人)的证言,这种权利的根据是《宪法》38条第1款中自我归罪拒绝特权。对于是否可以以免除证人的刑事责任为条件,使他放弃拒绝作证权,判例认为由于《日本刑事诉讼法》没有规定,因此不能采用这种制度,不允许根据以给予刑事免责为条件获得的供述来认定事实。[4]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第56条第4项规定:“证人有权拒绝作对本人、自己的配偶和本法典第5条第4项所列其他近亲属不利的证明。”[5]总之,在这些国家的刑事诉讼立法中,均明确承认证人享有不被强迫自证其罪权,但对证人作证豁免没有规定,有的判例甚至明确反对证人作证豁免。
  3.否定证人享有不被强迫自证其罪权
  采用这种模式的国家,在立法和司法判例中,均否定证人享有不被强迫自证其罪权。例如,在法国,“证人应当说出其所知道的全部事实,因为证人有义务按照其宣誓‘说出全部事实真相’并且‘仅说事实真相’。如果证人隐瞒真相,即使他这样做是为了避免自己受到刑事追诉,亦将受到伪证罪刑罚。(为了避免本人受到刑事追诉而隐瞒事实真相)这类宥恕理由在某些外国法律中被看成是一种基本理由,但不为法国法院判例所承认”。[6]
  (二)国际及区域人权公约关于证人是否享有不被强迫自证其罪权之规定
  联合国《公民权利和政治权利国际公约》14条第3款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:……(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此,能否认为证人享有不被强迫自证其罪权,理论界看法不一。国外有学者认为,“禁止自我归罪的根源在于英国的普通法,而现在则一般地属于公正审判的基本要素……该权利仅与被告有关。而在另一方面,证人可能不得拒绝作证。”[7]国内学者在解释《公约》此规定时指出,“不被强迫自证其罪也适用于证人,在证言可能导致他自己有罪的情况下,证人可以引用不被强迫自证其罪的权利保护自己,拒绝透露有关事实。”[8]我们认为,此规定已经明确享有此权利的前提是“在判定对他提出的任何刑事指控时”,而遭受刑事指控的人就是犯罪嫌疑人和被告人,并不包括证人,因此从《公约》无法得出证人享有不被强迫自证其罪权的结论。
  《欧洲人权公约》并未明确规定不被强迫自证其罪原则,但欧洲人权法院认为:沉默权及不被强迫自证其罪权是受到一般承认的国际标准,居于《欧洲人权公约》第6条第1款之下公正刑事程序理念的核心地位,沉默权及不被强迫自证其罪权的权利主体包括证人等自然人。[9]《美洲人权公约》第8条第3款规定:“在诉讼过程中,人人都有权完全平等地享有下列最低限度的保障……(g)有权不得被迫作不利于自己的证明,或被迫服罪。”[10]这里规定的是在诉讼过程中人人享有的权利,因此可以认为证人理应包含在内。
  2002年7月1日正式生效的《国际刑事法院罗马规约》旗帜鲜明地规定了不被强迫自证其罪原则,并明确承认证人享有不被强迫自证自罪权。《罗马规约》将调查期间“个人”的权利和“被讯问人员”的权利进行了区分。第55条第1款规定,在调查期间,“个人”享有不被强迫证明自己有罪或认罪的权利。对此,有学者指出,“在《罗马规约》中,该权利适用于所有人,包括证人和犯罪嫌疑人,而不是仅仅受到刑事指控的个人。”[11]与此同时,在对《罗马规约》有关条文进行阐释的《程序和证据规则》第74条3(a)明确规定了“证人可以拒绝作出可能证明自己有罪的陈述”,并规定了法院在决定是否要求证人回答问题时应当考虑的因素,以及检察官、被告人、辩护律师或证人可以采取的措施。[12]由此可见,《罗马规约》明确承认了证人享有不被强迫自证其罪权,并通过区分证人、犯罪嫌疑人或被告人来确定权利保护的范围。
  综上,就国际或区域人权公约有关规定来看,从最早的联合国《公民权利和政治权利国际公约》将此权利的主体限于“被指控犯罪的人”,发展到欧洲人权法院通过判例解释确认证人享有不被强迫自证其罪权,再到《国际刑事法院罗马规约》明确规定证人享有不被强迫自证其罪权,表明证人的不被强迫自证其罪权逐渐被国际社会所认可和承认。
  (三)我国证人是否享有不被强迫自证其罪权
  我国立法及司法解释没有明确规定证人是否享有不被强迫自证其罪权,理论界在讨论不被强迫自证其罪时常常忽略此问题,诚如学者指出,“我国很多文献对于这一规则的理解只限于被告人的特权,忽视了证人所享有的反对被迫自我归罪的特权,从而割裂了该特权含义的完整性。”[13]笔者认为,随着不被强迫自证其罪原则在我国的确立,承认证人享有不被强迫自证其罪权既必要,又可行。
  首先,明确证人享有不被强迫自证其罪权可以避免“如实作证义务”给证人带来的道德与法律上的选择困境。是否确立不被强迫自证其罪原则已成为衡量一国刑事司法文明程度以及人权保障的重要标尺之一。根据我国《刑事诉讼法》123条和第189条规定,公安司法人员询问证人时,均应告知他应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。这种如实作证的义务意味着证人即使面对自我归罪的问题,也只能如实陈述,不得隐瞒,否则会面临被追究法律责任的风险,这显然违背了任何人享有不被强迫自证其罪权的精神,而且极易诱发侦査人员对证人的强迫取证行为。同时,当证人陈述可能使自己遭受刑事追诉时,其不可避免地会陷入道德与法律上的艰难选择:倘若作不利于己的陈述,有违人的意愿与本性;如果选择作证又不如实陈述,则构成伪证罪。化解“如实作证义务”给证人带来的此种选择困境的有效方法便是承认证人享有不被强迫自证其罪权。
  其次,赋予证人不被强迫自证其罪权是确保证人证言可靠性的重要保障。长期以来,证人不出庭成为困扰我国审判实践的一个突出问题。为此,中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“完善证人、鉴定人出庭制度”。如何有效保障证人积极向法庭提供真实的证言,成为证人作证制度构建中的难点之一。当证人提供证言将使自己遭受刑事追诉的情形下,基于自身利益的考虑,往往不愿作证或拒绝作证。即使碍于法律的强制性规定,证人向公安司法机关提供了证言,其真实性也难以保障,很容易误导案件的侦查、起诉和审理。与其强迫此类证人提供虚假的证言,不如承认其在特定情形下享有不被强迫自证其罪权,这样虽然在一定程度上可能会丧失重要证言,但却能够增强证人证言的真实性,防止证人作伪证,从而尽量避免为排除伪证而消耗宝贵的司法资源。同时,也使我国证人作证制度更加科学合理,对于推动以审判为中心的诉讼制度之改革具有重大的现实意义。
  最后,也是最为重要的是,承认证人享有不被强迫自证其罪权是我国《刑事诉讼法》的应有之义。《刑事诉讼法》50条规定:“不得强迫任何人证实自己有罪。”据此规定,不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”。从文意解释来看,此处的“任何人”理应包括“证人”,相反,在无充分理由的情况下,通过限制解释的方法将“任何人”解释为仅指犯罪嫌疑人和被告人,将证人排除在外,则难以令人信服。诚然,承认证人享有不被强迫自证其罪权,可能会丧失一部分证明被告人有罪的关键证言,不利于打击犯罪,但从人权保障的角度来看,有利于防止侦查机关强迫取证,体现了程序的正当性,这符合当前我国刑事立法和司法改革进一步加强人权保障和程序公正的精神。
  二、证人不被强迫自证其罪权的程序保障
  由于证人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位和角色不同,因而在此权利的程序保障上存在区别。
  (一)证人主张不被强迫自证其罪权的条件
  如果证人可以随意地以享有不被强迫自证其罪权为由拒绝作证,则不利于对犯罪的打击;但如果对证人行使此权利的条件设定过于严格,又将不利于权利的行使。因此,证人在何种条件下可以主张不被强迫自证其罪权,成为证人行使该权利的关键。境外承认证人享有不被强迫自证其罪权国家的立法及判例均设定了一定的条件。
  《德国刑事诉讼法》第55条第1款规定,证人对于可能给自己带来因犯罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题,可以拒绝回答。[14]至于何为“追诉危险”,德国判例进一步指出,“如果证人主张有刑诉法第55条之权利时,则其对拒绝陈述权的释明(刑诉法第56条)无需严格到该证人可能致使自己有被追诉之危险……如果纯为一种猜测或理论上的可能性,尚不足构成有被追诉之危险的理由。其在陈述时,必需有刑诉法第142条第2项初期的嫌疑才成立。”[15]
  美国联邦最高法院在霍夫曼诉美利坚合众国案(Hoffman V. United States)中,对归罪标准做出了权威的解释,确立了“真实且可感知”的归罪风险之判断标准,即证人之陈述是否会成为入罪“证据链”(chain of evidence)的一环。美国联邦最高法院认为:“对于宪法第五修正案条款,必须予以扩大解释,以支持它所保护的权利。宪法所提供的特权不仅扩展至那些本身支持定罪的回答,而且还包括对原告提起触犯联邦罪之公诉所需证据一系列回答,这种保护必须被限制在证人能够理解坦白回答所带来的危险的程序里面。为维护特权,从问题的暗示中,证人只须知道,对于提问的回答为什么不能回答可能是有危险的,因为这样做会导致具有损害的揭露。”[16]在霍夫曼案件中,联邦大陪审团调查一起欺诈案件,当检察官询问证人:“职业?”证人主张不自证己罪权,拒绝回答。检察官又问:“是否认识A?”证人回答“认识。”又问:“上次看到A某是何时?”证人主张不自证己罪权,拒绝回答。又问:“这周是否看到A?”证人又主张不自证己罪权,拒绝回答。对此,地方法院认为证人回答职业及是否与某人相识,不会有“确实或显然的入罪危险”,乃判处证人蔑视法庭罪。但美国联邦最高法院认为判断的标准应该是:证人之陈述是否会成为入罪“证据链”(chain of evidence)的一环,致检察官可能对其追诉处罚,不应该限于自白或直接支持有罪判决的陈述。联邦最高法院认为证人回答其职业,可能会透露其违反刑法之赌博罪(职业为赌徒);回答与A接触,可能会显示被告藏匿人犯A,因此撤销被告蔑视法庭的有罪判决。[17]由此可见,在美国,证人主张不被强迫自证其罪权时,必须满足“真实且可感知的归罪风险”,包括两层含义:第一,这种“归罪风险”是指证人对可能承担的刑事责任的一种预期,即可能面临刑事指控或者判决。第二,证人对这种风险预估存在合理的可能性,即证人可能面临的刑事指控或者判决是“真实且可感知的”,不包括构成犯罪行为但不会被定罪的情形,例如虽然构成犯罪,但法定追诉时效已过。
  考虑到我国刑事司法的发展水平和控制犯罪与保障人权的平衡,借鉴境外有关证人不被强迫自证其罪权适用条件的规定,我国对证人主张不被强迫自证其罪权的条件可以设定为:“证人恐因陈述致自己受到刑事追诉风险时,有权拒绝提供证言。”然而,证人之陈述是否会陷入自证其罪的风险,在有些案件中很容易判断,但是有些问题看似与入罪无关,实际上却与被告的犯罪行为间接存在着某种密切的关联性。如何确定“追诉风险”的判断标准,便成为决定证人是否可以行使不被强迫自证其罪权的关键,判断标准的可行与否,直接决定了该权利能否顺利地行使。可以借鉴美国“真实而可感知”的归罪风险之判断标准,即证人之陈述是否会成为入罪“证据链”的一环。具体到司法实践,该证言必须满足证据相关性的要求:一是证人参与了特定的犯罪活动;二是证人的行为与被告被证实的犯罪之间有关联。
  (二)追诉、审判机关对证人不被强迫自证其罪权的告知义务
  1.追诉、审判机关是否负有告知义务
  追诉、审判机关是否负有告知证人享有不被强迫自证其罪权的义务,目前境外有两种做法:一种是明确规定侦查、审判机关负有告知义务。证人仅仅享有此项权利是不够的,为保障权利的顺利行使,侦查、审判机关必须告知证人,以确保证人对于该权利的行使和放弃都是明知和有意的。例如,《德国刑事诉讼法》第55条明确规定了“应当告知证人拒绝回答的权利。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第186条第2款规定:“证人有第181条之情形者,应告以得拒绝证言。”[18]另外一种是赋予追诉、审判机关自由裁量权法宝

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