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【期刊名称】 《法学杂志》
国家的信息职能与信息立法的基本原则
【英文标题】 National Information Function and Basic Principles of Information Legislation
【作者】 张建文【作者单位】 西南政法大学
【分类】 立法学
【中文关键词】 国家信息职能;数字(信息)主权;信息立法基本原则
【英文关键词】 national information function; digital (information)sovereignty; basic principles of information legislation
【期刊年份】 2017年【期号】 11
【页码】 93
【摘要】

数字时代对现代民族国家的学说提出了新的挑战,信息职能成为国家的基本职能之一,数字(信息)主权的概念成为国家主权的新内容。作为实现国家信息职能的主要手段,信息立法(包括信息法典编纂)应当遵循信息自由原则、尊重人权原则、合法性原则、私生活不可侵犯原则、利益平衡原则、信息保障原则、取得电子服务的权利原则、保障国家安全原则、技术中立性原则等基本原则。

【英文摘要】

Digital age puts a new challenge to the theory of modern nation - state, and information function becomes one of the basic functions of nation, and the concept of digital (information)sovereignty has become a new content of national sovereignty. As a primary means to realize the function of national information, information legislation (including information codifications)shall follow the principle of freedom of information, the principle of respect for human rights, the principle of legality, the principle of private life inviolable, the principle of balancing of interests, the principle of information security, the principle of obtaining the right of electronic services, the principle of guaranteeing national security, the principle of technology neutrality, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250603    
  
  人类步入“数字时代”,数字化带来了信息革命,重塑了人类的生活,以大数据为特征的大数据时代,标志着信息社会终于名副其实,[1]这也带来了国家职能的深刻变化,特别是信息职能成为国家的主要职能之一,催生了内在的对互联网信息领域的依法治理要求。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》顺应信息社会的时代要求,明确提出:“加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络完全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。”
  一、作为国家基本职能的信息职能与信息立法
  (一)信息职能成为国家的基本职能
  国家的基本职能是指国家在实现特定历史阶段所面临的根本性战略任务和目标的活动中的最普遍和最重要的方向。与通常由特定的专门机关履行的许多非主要国家职能不同,主要职能是针对国家的整个活动的,在某种程度上是由所有的或者多个国家机构完成的,具有综合性、集体性,体现了国家将力量集中在其对内或对外活动中具有决定性的总的方向上的努力。从目标——任务——职能的相互关系,可以解释主要职能的演进,在确立特定的国家目标中体现了其社会意义,为了实现该目标在客观上必须解决具体的任务,这样就预先规定了要履行相应的职能。[2]现代中国的目标,从宏观层面而言,就是要沿着中国特色社会主义道路,实现社会主义现代化建设,从微观层面而言,就是要建立保障人的有尊严的生活和自由发展的条件。其中主要条件之一是实现国家和社会的信息化。广义的信息化意味着旨在保障在所有具有社会意义的人类活动中完全地和及时地使用可靠的知识的综合措施的实现。从法律角度而言,信息化可以定义为“在建立和使用信息资源的基础上,为满足公民、国家权力机关、地方自治机关、组织、社会团体的信息需求和权利实现而创造最佳条件的组织性、社会经济性和科学技术性进程。”[3]信息化进程可以理解为建立和实现信息社会发展实体基础的行动和措施的总和:形成信息化进程发展的方法和条件的整个系统,建立相应的技术基础和国家法律,内在地蕴含了国家立法介入和依法治理的要求。
  国家的信息职能并不是在任何发展阶段都是国家的最主要任务,因为国家自产生之时起就开始从事收集、保管、处理和分配其各种活动方面的信息:为做出管理决策、实施预算和税收政策、进行侦查和反侦查活动、保护法律制度等等。所以国家的信息职能并不是现在才有,而是一直存在的,但在互联网时代,信息职能逐渐成为国家职能中最重要功能之一。
  国家在信息化领域中的主要目标是:对国家机关活动的信息保障;对国家机关外部主体(包括自然人)的信息保障;保持和运行信息空间。具体而言,包括:创造为社会、国家、公民、企业、商业机构以及其他信息关系主体的有效信息服务的条件;遵守公民在信息获取和使用领域中的宪法权利与自由;发展现代电子通讯技术;保护国家信息资源免受未经批准的获取。
  从这些目标看,国家在信息化领域中的主要任务就是建立涵盖所有地区、最高国家权力与管理机关、司法机关、地方自治机关的统一信息系统;保障公民的宪法权利和自由的实现;完善和保护国内信息基础设施,融入全球信息空间。在不同的发展阶段,这些任务将会被更进一步的具体化。目前的任务主要是为信息技术和电子商务的发展创造有利的法律环境;鼓励发展与信息技术有关的经济部门;融入全球信息社会;扩大新的信息技术在国家管理和国有经济部门中的使用;在社会中推广信息技术;支持信息技术领域中的科学研究。[4]对这些任务的法律调整而言,必须确定负责建立和拓展各种国家信息资源的国家机关;保障向其领土内的组织和公民提供完整、准确、真实和及时的信息;规定信息关系相应主体的权利和义务。国家的这些任务是确定国家的信息职能的基础。
  国家的信息职能包括:建立和发展中央与地方信息化系统和网络,并保障其在统一的国家信息空间中的兼容性和交互性;建立和保护信息资源并保障国家安全利益;保障国家标准的统一性,并符合国际建议和要求;制定并实施在信息化领域中符合现代国家标准的统一的国家科技与工业政策;支持有助于发展信息网络和系统的信息化方案。
  这些职能具有国家基本职能的实质特征:其一,它直接体现了并实质性地具体化了现代国家的本质。其内容考虑到了社会成员的团体、国家和私人的利益。其二,在该职能中实现了在信息化领域中在国内和国际舞台上实践活动的方方面面。其三,该职能体现了已经牢固形成的国家在社会信息化方面的基本活动方向。其四,在国家的信息化职能中也体现了在现代发展阶段在信息社会生活中国家所具有的社会经济变革、政治变革和精神变革。[5]因此,可以说,国家的信息职能是国家在发展信息领域活动方面的基本方向,涵盖了与创建、保存、处理、传递所有类型的信息,如经济信息、法律信息、科学信息、教育信息、管理信息等有关的生产和关系的总和。
  要实现国家的信息职能:第一,要建立统一的作为世界信息空间一部分的信息通信空间,全权参与所有地区、国家和人民的信息一体化和经济一体化的进程,进一步发展在建立和使用信息资源领域中的国际合作。第二,保障使用者通过不断地积累、更新和传播,自由地获取信息。第三,进一步发展信息和知识市场,作为自然资源市场、人力资源市场和资本市场的补充,将社会的信息资源转化为社会经济发展的真正潜力,切实满足社会对信息产品和信息服务的需求。第四,保障协调和支持生产新型信息技术、计算机设备、信息设备和电子通讯设备与系统的科学研究工作与产业。第五,提高居民的教育水平和加强工作人员的培训。第六,加强信息化的物质技术基础、财政基础、法律组织基础、人力资源和科学基础。第七,建立保护信息安全的统一体制。第八,建立作为民主发展的最重要条件的实现自由获得、传播和使用信息的公民权利与社会制度的有效体系。感觉黑人都特别团结
  (二)信息立法是国家实现信息职能的基本方式
  信息立法的主要调整对象是信息关系和信息基础设施关系。其主体涵盖了自然人、法人、国家行政机关、立法机关、司法机关和地方自治组织。信息关系是指在生产、传播、使用、保存和销毁(采用)信息的过程中所产生的社会关系。信息基础设施关系,是指在生产、传播、使用、保存和销毁(采用)信息的过程中,以及在信息基础设施主体的活动过程中提供信息服务和完成信息领域中的工作,使用信息技术和资源以及保障信息安全所产生的社会关系。信息基础设施由信息生产、信息传播、信息生产与信息技术设备的生产、信息积累和保存、提供信息服务、业务服务、人才培养、信息安全保障等系统构成。[6]
  信息立法的基本任务主要是建立信息社会的法律基础、发展信息基础设施、保障信息安全、发展本国信息产业等。具体包括:为信息社会的建设奠定法律基础;保障和保护个人在信息领域中的权利和自由,以及法人的权利;保障个人、社会和国家的信息安全;支持发展信息资源体系,建立发达的信息基础设施,提高在信息领域中商业活动的效率;为信息服务和工作市场的有效竞争创造法律条件;为自然人和法人、国家权力机关以及地方自治组织的有效信息保障创造法律条件;保障对本国信息产品和信息技术制造商的法律支持与保护;与信息领域中的国际立法相协调。[7]
  二、信息立法基本原则的概念
  原则一词,源自于拉丁语principium,指原理、基础。[8]其词源意义意味着基础、原理、基本规定、指导思想、基本行为规则,[9]不得偏离的学术或者道德原理、始基、规则、地基”,[10]“信念,基础的地基性规定”。[11]法的原则具有三个特征:首先,法的原则是法的地基性的基本理念,其以集中化的方式体现了对保障社会法治秩序与保护人的法律地位而言具有奠基性的社会价值和传统。地基性的法理念,是决定法学领域中的价值和理想的基础,它们提供了“理解、接受作为其意识形态根基的现行法体系的意识形态钥匙。”[12]这些社会价值包括正义、社会秩序、对人的尊重和保护社会弱势群体、尊重国家主权等等。但并不是所有的理念都会成为原则,只有其中具有历史性、社会性和人文性意义且植根于法传统之中的理念才会成为原则。法的理念体现了职业法学家的法律观点和思想。其次,法的原则是指导性的法规定。在法的现象(法规范、制度、法主体的法律地位、法律调整机制等)的总体中有一些扮演了整个法律体系大厦的基础、地基的作用。法学家用这些基本规定指导法律活动的整体方向,如在法规范创制、法调整与法解释中。最后,法的原则决定了法体系的内容。法的原则作为奠基性的根基既决定了整个法体系的一般特点,也决定了其构成部分的特点。
  在将信息立法作为独立部门法的俄罗斯,信息法的原则(принципы информационного права)是指基于俄罗斯联邦宪法和联邦法律以及其他规范性文件在法的规范中规定的,决定该法部门的性质和内容,赋予该法部门以体系性并使其法律调整体系具有完整性的基本原理(основные начала)。[13]
  值得注意的是,根据俄罗斯学者的观点,信息法的原则与信息立法的原则,也即信息法律关系立法调整的原则并不完全等同,它们规定信息法调整的特点。[14]因此,信息法的原则与信息立法的原则在内容上并不完全一致。信息立法的原则是奠定,至少是应当奠定信息领域中法律调整的基础的原则,“这些原则是信息、信息技术和信息保护立法所具有的基本原则,体现了可以在对该立法的具体条款进行解释时以及在填补其中的空白时予以适用的倾向”。[15]如《俄罗斯联邦信息、信息技术和信息保护法》(以下简称《俄罗斯信息法》)第3条规定了信息领域法律调整的八项原则:以任何合法方式自由查寻、取得、移转、生产和传播信息;对信息获取的限制只能由联邦法律设定;公开有关国家机关和地方自治机关活动的信息且可对自由获取该信息,但联邦法律规定的情形除外;在创建和使用信息系统时俄罗斯联邦各民族语言平等;在创建、使用信息系统和保护其中的信息时保障俄罗斯联邦安全;信息的可靠性和提供信息的及时性;私生活不可侵犯,未经其同意不得收集、保存、使用和传播个人的私生活信息;不允许以规范性法律文件设定任何使用一项信息技术对其它信息技术的优先地位,但联邦法律规定了仅使用特定信息技术创建和使用国家信息系统的义务者除外。[16]此外,在《独联体成员国示范信息法典》第3条中也规定了7项信息立法基本原则,包括:保障对所有信息关系和信息基础设施关系主体而言的取得和传播信息的自由;保障信息的可获取性、可靠性、完整性和及时性;建立信息活动中个人、社会和国家的权利与合法利益的平衡;只有依据法律才能限制对信息的获取;保障消极信息作用和信息技术运作的消极后果的最小化;未经许可不得传播、使用和销毁信息;提供取得电子形式的国家和(或)自治市服务的权利。[17]比较两个立法文本,在信息立法基本原则的内容上并不一致。但是俄罗斯也有学者直接将信息立法的基本原则等同于并作为信息法的基本原则。[18]
  笔者认为,可以借鉴俄罗斯信息法学界较具共识性的关于信息法基本原则的观点,将我国信息法的基本原则概括为8项:信息自由原则;尊重人权原则;合法性原则;私生活不可侵犯原则;在信息领域中的个人、社会、国家利益平衡原则;信息公开性原则;信息可靠性原则;技术条件性原则。
  三、信息立法的一般法原则
  一般法原则对信息关系的法律调整具有直接效力,包括尊重人权原则、信息自由原则和保护私生活原则等。因为对信息法而言,信息自由、信息获取、私生活保护、保守秘密等典型的社会价值可以适用于整个信息法的所有规范,因而具有一般法的特点。[19]也有学者认为信息法的一般法原则还包括个人权利优先原则、合法性原则和(对侵犯权利和违反义务的)责任原则。[20]
  (一)信息自由原则
  信息自由原则是信息立法的基本原则,意味着每个人均有权以任何合法方式和手段自由寻找、获取、使用、创建、传播和保存信息。在互联网信息领域中,应当注重保障公民和法人使用互联网和获取互联网信息的自由。[21]信息自由原则是历史性地形成的且具有一般法的特点。其最初被规定在1948年通过[22]的《世界人权宣言》19条中,即“以任何手段且不分国界地搜索、取得和传播信息和思想的自由。”该规定在一系列国际文件中得到进一步的发展,例如《欧洲委员会人权和基本自由保护公约》第10条,1966年《公民权利和政治权利公约》第18~22条。信息自由原则不仅是信息权的基本思想,而且也体现了人存在的意义和个体在世性的自然性质。没有周围现实的信息,人就不可能在生活中找到方向。信息自由原则意味着公开性是信息的一般法律制度,换句话说,就是只要立法文件没有对具体信息规定特殊的法律制度,就可以推定信息的公开性。
  (二)尊重人权原则
  尊重人权原则在许多国际法规范中得到体现。《世界人权宣言》30条宣称:本宣言的任何条文,不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。[23]就是在这个禁止主体滥用自己的权利和自由的法律结构中表达了尊重人权原则。除了信息自由与权利之外,对于自然人和法人在信息领域中的其他人格权如姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等,同样需要予以关注和保护。[24]信息文化意味着“现代人不仅掌握了信息知识,而且有义务明白在公共信息空间中对自己权利和自由的任何滥用都会引起漠视或者损害他人的类似权利和自由。”[25]“信息文化意味着信息领域中公共价值观的创造、公共道

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