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【期刊名称】 《国外法学》
第八讲 西方刑法中的“合法辩护”
【作者】 储槐植【分类】 司法
【期刊年份】 1986年【期号】 3
【页码】 63
【全文】法宝引证码CLI.A.175363    

合法辩护(legal defense)在英美刑法理论中是受到特別重视的一部分内容,因为它同司法实践有着十分密切的联系。

合法辩护是英美刑法上的一个概念,内容有,未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死亡、紧急避难、正当防卫等。其中绝大多数在大陆法系刑法中也有,但是在刑法理论结构上有很大差别。大陆法系刑法理论把这些内容放在犯罪构成范畴之内,从反面来补充说明犯罪构成要件的内涵。而在英美刑法理论中则把这些内容放在犯罪构成范畴之外,独立成章,直接定名为“合法辩护”,也有的称“责任”。形成这一特点的原因要追溯到英国普通法的历史背景。以判例法为基础的英国普通法的发展史上,上述内容一一起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题,随着司法经验的积累,这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则(辩护原则),直到晚近才被陆续纳入实体法范畴,但是它们至今仍留着“被移植”的历史印记。

如果说“不完整罪”和“共同犯罪”主要解决的是行为不具有刑法分则条文规定的犯罪要件时如何负刑事责任的问题,那么“合法辩护”研究的基本问题就是行为具有刑法分则条文规定的外在特征时为什么不负刑事责任。

根据英美刑法理论,刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的,即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此,控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任,那就应当说明他的行为沒有实际危害或者是沒有主观责任的,这就是所谓刑法上的合法辩护。合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪(不负刑事责任)的事实情况和理由。因此,这就产生了被告人的证明责任问题。

按照美国刑事司法制度,证明责任有两层含义。一是举证责任,控告一方为避免驳回诉讼,有责任向法院提出证明被告人有罪的证据,被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定的举证责任。二是说服责任,控告一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。

关于否定罪责的辩护一方的证明责任,大致有两种情况。一种是被告一方承担证明自己无罪的较大责任,即被告一方有责任提出证明自己无罪的优势证据。所谓优势证据,就是虽不能完全排除陪审团和法官的合理怀疑,但也具有基本说服力的证据。在被告一方提出了优势证据的情况下,控告一方为反驳辩护,则须提出无疑证据,即完全排除陪审团和法官的合理怀疑的证据。另一种是被告一方承担证明自己无罪的较小责任,即辩护一方只需提出足以使陪审团怀疑控告理由的若干情况便可。但是在这种情况下,控告一方为反驳辩护,仍须提出无疑证据。那么,在哪些合法辩护中被告人应承担较大的证明责任,哪些合法辩护中被告人承担较小的证明责任?这同合法辩护的分类有密切关系。

美国刑法把合法辩护分为两类(具体内容各州不尽相同)。一类是“可得宽恕”,例如未成年、错误、精神病、被迫行为等;另一类是“正当理由”,例如紧急避难、正当防卫、警察圈套(也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护)等。这两类合法辩护的相同处是,行为人的行为都具有不自愿性质;都是免除刑事责任的根据。两者有显著的差别:(1)社会价值不同。可得宽恕行为在客观上有害于社会,只是由于行为人主观上的原因,才得到宽恕;正当理由行为在实际上无害于社会甚至有利于社会(择小害以避大害),因而这类行为在实质上是正当的。(2)谁有权利?正当理由的辩护权利是普遍的,属于任何一个处于这类情况的行为人;而可得宽恕的辩护权利只限于特殊的个人。(3)是否认识自己的行为性质?可得宽恕情况下行为人一般不认识自己行为的性质;正当理由情况下行为人通常都认识自己行为的性质。这三项区别,同被告一方承担证明责任关系密切的是第一项。根据行为的社会价值不同,可得宽恕辩护中被告一方通常应承担较大证明责任,正当理由辩护中被告一方通常承担较小证明责任。有些学者强调第三项区别,认为正当理由辩护也应承担较大证明责任。在立法上,辩护证明责任不分大小的州也是有的,例如伊利诺斯州刑法典。

把合法辩护分为上述两类,除关系到辩护的证明责任这一诉讼意义外,有时甚至直接涉及刑事责任有无的实体法意义。例如,A为B的伤害行为吶喊助威,事后查明B出于正当防卫(B作正当理由辩护),因而A就无罪。又例如,C为D的伤害行为吶喊助成,事后查明D是精神病患者(D作可得宽恕辩护),因而A不能免除罪责。

现就几种主要的合法辩护简述如下:谨防骗子

一、错误

行为人因对事实或法律存在认识错误从而影响犯罪构成的心理要件,这是常见的一种合法辩护理由。

错误分为事实错误和法律错误两类。

(1)关于法律错误。法律错误就是行为人对法律的规定存在的认识错误。“不知法律不免罪”是大陆法和英美法的一个虽然在法律上沒有明文规定但在司法实践中被普遍遵循的原则。形成这个原则的理由可以从两方面分析。实体法方面的理由是:首先,刑法规范是以千百年来人们共同的社会实践、习惯和常识为基础的,因而这些规范可以被推定为人所共知,“杀伤无辜”、“奸淫”、“偷盗”等等,即使不知法的人,也都知道这是不能容许的错误行为。其次,作为犯罪要件的罪过,其内容并不要求包含认识行为的违法性,因此不知法完全不影响罪过的成立。诉讼法方面的理由是,如果实体规范不被推定为人所共知,诉讼上就会遇到许多困难,甚至无法执行实体法。假定被告人说“我不知道法律上规定这种行为是犯罪”。这句话无需进一步举证证明,因为他本人就是证据,但控告一方要进行反驳是很困难的,有时简直是不可能的。为了诉讼顺利进行,确立“不知法律不免罪”这个前提是必要的。

但是,任何一个法律原则的产生都同一定的历史背景相联系。“不知法律不免罪”这个原则在社会发展节奏十分缓慢的历史时代是完全正确的。但是,工业革命加快了历史前进的步伐,新的法律规范不断大量涌现,其中不少规范同千百年来依据共同习惯形成的道德观念联系甚少。因此,在社会发展节奏加速的历史时代一概死守“不知法律不免罪”这个原则,就可能出现同情理相悖的现象。因而在西方一些国家的司法实践中(有的甚至在法律上)出现了某些变通。在当代西方各国刑法中,对法律错误可否作辩护理由持最宽容政策的是1975年联邦德国的新刑法典第17条的规定:“行为人在行为时对其行为的违法性缺乏认识,而且这种错误是不可避免的,则不负刑事责任。如果是可能避免的,得减轻处罚。”

(2)关于事实错误。事实错误是指行为人对自己行为的事实情况的认识错误。事实错误比法律错误更复杂,可辩护的范围也比较宽广。

关于事实错误,可以按不同标准进行不同的学术分类。例如分为抽象事实错误和具体事实错误,目标错误和方法错误,等等。美国还有一种分类,根据是否影响罪过这一总标准,可以把事实错误分为四类:

①可以免罪的事实错误。某些只有具备法律特别要求的心理态度才能构成犯罪的,那么过失的心理状态就不能构成犯罪。例如某人从他人处拿走了误认为是自己的然而实际上是别人的东西,由于这一事实错误,排除了构成盗窃罪所特别要求的“占有他人财物”的心理态度,因而缺乏构成盗窃罪的心理要件。

②可以减罪的事实错误。有些事实错误虽不能作为免罪辩护的理由,但是可以降低处罚等级。

③不能辩护的事实错误。凡是不影响罪过的事实错误,都属于这一类。不影响罪过的事实错误,有时可能影响罪名的确定。例如A意图杀B,结果是错把B的兄弟C杀死。虽有事实错误,并不改变谋杀罪的心理要件。但是,A被定一个杀人既遂罪,还是定一个谋杀B未遂和一个过失杀C既遂,还是有爭论的。典型的案例是,例一(误活为死),D出于故意杀人之心把E打昏之后,误认为已经死亡,为了毁灭罪证,又把E投入地下水道。后经法医鉴定,E并非死于打击,而是死于溺水。例二(误死为活),P过失致Q死亡,但误认为Q沒有死,恐怕Q活过来之后对己不利,遼起杀人灭口之心,因此用铁棍猛击其头部之后,把尸体扔进了森林。验尸查明,Q在P用铁棍击头之前已经死亡。这两个例子,都存在着行为人的主观认识和客观事实之间的不一致。犯罪构成学说的基本原则是主观心理态度同客观行为结果相一致。如何把典型的主客观一致的犯罪构成原则运用在发生“错误”又不能无罪的场合,实质问题就是在主客观不一致时怎样把主观和客观统一起来。既然是“不一致”,又要“统一”,那就出现了“谁统一谁”的问题。统一的途径无非是两种模式;客观统一主观(以客观事实为基础),主观统一客观(以主观认识为基础)。如果按照客观统一主观这个模式,例一应定谋杀未遂和过失杀人既遂。例二应定过失杀人既遂和谋杀未遂。如果按照主观统一客观这个模式,从总体上看,只要行为人主观上存在犯罪意图,并在行为人的有意识行动下产生了犯罪结果,而且这种结果同他的自觉行为之间存在因果关系,就构成故意的既遂罪。因此,上述两例都只成立一个既遂的谋杀罪。

犯罪构成的主观客观要件相统一的典型形态是:犯罪意图形成于犯罪行为之前或者和犯罪行为同时出现;犯罪意图随着相应的自觉行为产生结果而终了。但是,在某些事实错误情况下,主观和客观要件统一关系呈现一种特殊形态——犯罪故意移位:故意的内容性质不变,变化的是故意的时、空形式。例一是“延伸故意”。这种故意成立的条件是,行为人出于故意并完成了自认为已经达到犯罪目的一切行为,实际结果的产生,或者直接出于他自己的后加行为,或者出于同他的行为有法定因果关系的其他介入因素,然而无论何者,实际结果就是其故意的内容。例二是,“事后故意”。这种故意成立的条件是,犯罪故意产生之前的既成犯罪事实是他自己的行为造成的,犯罪故意萌发之后又实施了符合其故意内容的追加行为。

上述第一种模式(以客观事实为基础的模式)多见于大陆法系刑法理论,第二种模式(以主观认识为基础的模式)在目前英美法系居主要市场。

④加重罪责的事实错误。如果不发生这种事实错误就不成立犯罪,或者成立较轻的罪;要是发生了这种事实错误就成立犯罪,或者成立较重的罪。这就是加重罪责的事实错误。有一部分的所谓手段错误和目标错误就属于这种情况。

二、精神病

在实施危害社会行为时行为人由于精神疾病(例如癲痫、精神分裂症)或精神缺陷(例如呆、傻)而不具有正常人那样对事物性质的辨认能力或对自己行为的控制能力,因此影响到犯罪构成的心理要件,从而影响刑事责任。这是合法辩护的又一种理由。

从犯罪学角度看,人在三种精神状态下都可能实施危害社会的行为:完全正常;不完全正常,完全不正常。刑法学的任务是研究这三种情况下的刑事责任。

在医学科学不甚发达的历史时代,人们凭直观来判断精神病。一般说来,严重精神病才能被直观地察觉出来。所以很自然地形成了这样的观念:精神病人完全丧失辨认能力或控制能力,只要不是完全丧失责任能力的都不算精神病。据此,司法上的反映是:要么有精神病,完全不负刑事责任,要么沒有精神病,完全负刑事责任。精神病的“有——无”同责任能力的“无——有”直接对应。随着医学科学的发展,人们对精神病的认识超出了直观范围。这就是说,有些病人虽然不是明显丧失辨认能力或控制能力但确实有精神病。精神病有轻重程度的差别。这就打破了往昔精神病同责任能力“直接对应”的传统观念。这一认识是科学的进步,但是也给滥用精神病进行免罪辩护提供了机会。近几十年来,西方世界尤其是美国的刑事司法制度中的主要弊端之一就是这个问题。

人的精神世界和外在物质世界一样是丰富多彩、纷繁复杂的。精神病不仅是人的中枢神经细胞异常放电和大脑功能失调的表现,而且同社会变动和文化冲击也有关系。对这种复杂问题,当然需要作医学上的深入研究,但是从刑法角度看,这种医学研究应当为说明行为人的责任问题服务。关键问题是:在医学上精神病有各种“轻重程度”的差别,而多数国家刑法上的责任规定却只划“有或者无”一条界限,医学认识和法律条款之间缺乏科学合理的对应线。1957年英国的《杀人罪法》弥补了这种缺陷。1975年联邦德国新刑法典也作了类似规定,第20条是继承传统的规定:“行为人在行为时,由于病理的精神错乱,深度的意识错乱,精神缺陷或者其他严重的精神反常,使得不能识别其行为的违法性,或者不能据其识别而行为的,其行为沒有责任。”第21条是新的规定:“行为人在行为时,由于第20条所列各种原因,其识别行为违法性或者据其识别而行为的能力,明显减弱的,得减轻其刑。”这种减弱责任能力(限制责任)是介于有责任能力和无责任能力之间的一种中间状态的责任能力。限制责任制度的采用,使得“因精神病而无罪”的判决大为减少。在英国,1957年以前,在全部杀人案件中约有20%被定为“因精神病而无罪”;《杀人罪法》实施十多年之后的七十年代,全部杀人案件中只有1%被定为“因精神病而无罪”,大约37%的杀人案件按“减弱责任”处理。

1975年美国密执安州修改刑事诉讼法典,把审前提讯诉讼阶段上的被告答辩由原来的三种形式(有罪、无罪、因精神病而无罪)变为四种形式,新增加一种“有罪但是精神病”。这基本上可以被认为是英国和德国的限制责任制度的美国版本。其后又有几个州采用了密执安模式。自从行刺里根总统的被告人约翰.辛克莱因精神病而被宣告无罪以来,迄至1985年秋,美国约有半数的州修改了法律,总的趋向是限制滥用精神病辩护。例如,纽约州于1984年通过一项法律,规定以精神病为辩护理由的被告人必须自己举证来证明犯罪时存在精神失常状态。有的州修改后的法律规定,被告一方进行精神病辩护,应负提出无疑证据的责任。这被认为是限制滥用精神病辩护的有力措施。

来自北大法宝


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