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【期刊名称】 《国外法学》
第九讲 现代西方国家刑罚体系中自由刑的地位
【作者】 刘勇【分类】 刑法总则
【期刊年份】 1986年【期号】 4
【页码】 69
【全文】法宝引证码CLI.A.175451    
  
  在现代西方国家中,刑法改革之声时起,有时甚至掀起波澜,这一历史现象,已经引起刑法学界的广泛注意。自由刑地位问题,是改革浪潮中涉及的重要问题之一。西方有些学者认为:当代的刑罚,应采用以自由刑为中心的体系。也有些学者认为不尽然,认为现实情况已经远远脫离了以自由刑为中心的体系。还有些学者认为,二十世纪五十年代以来,关于自由刑和剥夺自由处分的执行,作为“最后手段”已逐渐从刑法机构的背后退却,只有对重罪和累犯以及在不交罚款时,自由刑才作为代替的刑罚适用,成为制裁体系的支柱。如果把第十种观点称作自由刑中心论的赞成说,那么,第二种观点则可被称作反对说,而第三种观点可被称作部分肯定部分否定说,或曰折中说。
  如何正确地认识现代西方国家刑罚体系中自由刑的地位?这是个复杂而又很有意义的问题。通过研究这一问题,将有助于我们了解现代西方国家刑法改革的历史动向,为我们进行客观的评价和科学的借鉴提供根据。
  一
  根据学者们所下定义或论述问题时所含的本意,自由刑有广义、狭义之分。
  广义的自由刑是指剥夺自由与限制自由的刑罚。其中,剥夺自由刑也叫拘禁刑,以将罪犯关押在监狱中、剥夺其自由为主要特点。它包括:惩役、监禁、拘役等刑罚。限制自由刑,以在监狱外对罪犯执行刑罚、限制其自由为主要特点。它包括:流放、限制居住、驱逐出境等刑罚。日本平凡社出版的《世界大百科事典》,即主张采用广义说。根据广义说,“自由刑”乃是剥夺自由刑与限制自由刑的简称。
  狭义的自由刑是指剥夺自由的刑罚。限制自由的刑罚不算在内。日本学者香川达夫著的《刑法讲义》(总论)、日本律师协会的《日本近代刑罚概要》、西德学者汉斯·海因里希·耶施克文的《世界性刑法改革运动概要》等都主张采用狭义说。根据狭义说,“自由刑”乃是剥夺自由刑的简称,
  我们在认识现代西方国家刑罚体系中自由刑的地位问题时,应当采用狭义说的理解,因为:第一,自由刑中心论的赞成说、反对说或折中说主要反映的是剥夺自由刑的地位问题。第二,广义自由刑含义很广,而且涉及限制自由因素的刑罚很多,不易划分。第三,采用狭义自由刑概念不等于忽视限制自由刑,反之,却有利于认识它们,反映现代西方国家刑罚体系变化的历史趋向。
  西方学者一般所谈的自由刑,是指近代的自由刑。近代自由刑与近代以来逐渐创立并发展起来的监狱制度紧密联系着,是刑罚的一种。西方奴隶社会与封建社会一般都不把剥夺自由当作刑罚方法,而是当作执行刑罚前的羁押,只是中世纪时的较少场合,才把它当作刑罚。自从十六世纪中末叶欧洲布赖顿和阿姻斯特丹惩役监狱建立以及以后各国的效仿和法官通过判决使越来越多的罪犯被投入监狱,近代自由刑才得以逐渐发展。
  学者们公认,自由刑最初确立它在刑罚体系中的支柱地位早在自由资本主义时期。当时,鉴于中世纪时刑罚制度的腐朽、生命刑、肢体刑等残酷刑的滥用,已被人民深恶痛绝,新兴的资产阶级提出了有益于社会文明进步的、变革旧的刑罚方法的主张。于是,自由刑被看成是生命刑、肢体刑的理想替代刑,认为把罪犯送入监狱,剥夺其自由,是比较仁慈、符合人道、可以大量运用的合适手段,自由刑逐渐成了资产阶级用来同犯罪作斗爭,维护资本主义秩序的主要刑罚方式。这一状况,一直维持到二十世纪。这段时期,可以说是自由刑一花独放的时期。
  到了二十世纪,自由刑的传统地位开始受到强有力的冲击。一些冲击力量来自刑罚体系内的其他刑罚方法、制度,另一些冲击力量来自刑罚体系外(如非犯罪化措施)。各种冲击力量所起的作用很复杂。有的甚至要取代自由刑的地位,迫使自由刑不得不在某些以往由自己居尊的世袭领地中退却(如罚金刑、缓刑、假释的作用),有的则促使自由刑强化自己的地位(如死刑、肢体刑的限制与废除),还有的是带有折中的味道(如保安拘禁——溶剥夺自由于保安措施之中、行刑——既执行自由刑,又用“发展了的刑罚方法”去改造罪犯、“治疗罪犯”),但也被称作限制或取代自由刑地位的措施。
  不过,需要指出的是,自由刑传统地位受到最有力的冲击主要发生在第二次世界大战以后。造成这种状况的主要社会原因有:1.政治上权力的高度集中、行政权的空前膨胀,经济上资本垄断的不断加强、经济危机的时常爆发、失业队伍的继续扩大,另外,在一些国家中,由于经济改良而提出“福利国家”的建立,科技上传统学科、技术的发展、新学科,新技术的出现,思想上多元式哲学思想的推崇、极端个人主义的流行以及方法论的受重视。2.法律文化的发展,由“法治国”向“文化国”的过渡。3.令人窒息的犯罪高压(如从统计数字上看:犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。从犯罪特点看:白领阶层犯罪、扣留人质、劫持飞机、犯罪集团、计算机犯罪、法人犯罪等新型的犯罪带来许多新的社会后果,战争罪犯定罪问题、空间发生的犯罪行为问题、环境污染问题、机器人“犯罪”问题、安乐死问题、器官移植中的法律问题等都带来了许多新的社会难题,有些犯罪造成的社会危害和直接的政治、经济损失达到了空前的地步。从罪犯主体看:青少年犯占罪犯总数的主要比例,青少年所犯的罪在犯罪总数中也占主要比例,惯犯、累犯、团伙犯、集团犯也大量存在)。以上各种主要社会原因综合的交错作用,直接或间接地促使西方国家重新考虑自由刑在刑罚体系中的地位安排。
  面临新的社会形势,西方国家陆续在刑事立法、司法、执法等环节上作了调整,其中,直接影响到自由刑地位的措施主要表现在两方面:第一,限制与取代自由刑地位的方面,第二,加强自由刑地位的方面。
  二
  根据现代西方国家刑事政策思想,在对付犯罪过程中刑罚体系的变化要符合刑罚经济的要求,为防止自由刑的适用带来不必要的损害,能不剥夺自由的,尽量不采用剥夺自由的惩治方法,效果上,却要争取最好的效果。因而,需要提倡非犯罪化(也叫非刑事化、不认为犯罪)、非刑罚化、非自由刑化、非收容化与行刑技术化等等,讲究刑期无刑思想和刑罚谦抑原则。
  在这种思想指导下,西方国家采取了一系列的限制与取代自由刑地位的措施,它包括:
  1.控制适用自由刑之源
  这是指在法官作刑罚判决之前设下一个个关卡,使大量的案件采用不使行为人受刑罚处罚的方法就被处理掉。
  (1)立法关卡这是指通过立法手段规定不再用刑罚去处理一些犯罪行为,而用其它制裁措施(如行政的或民事的)。这些行为由此改变了原有性质。较具代表性的国家有西德、法国、日本、美国等。如西德传统上将犯罪行为分为三类:重罪、轻罪、违警罪,而到战后,经多次修改的现行刑法只保留了重罪与轻罪,取消了违警罪的划分,使这些违法行为转由“秩序法”加以调整。
  (2)程序关卡 这是指采用简化程序或起诉权宜主义的诉讼解决办法,包括“检察机关对于轻微的案件,经过一定程序,在一定条件下,规定一定的遵守义务,就可以在起诉之前结束案件”。战后,达方面反映出的最重要特征是扩大检察官的自由裁量权,这种趋向在西方国家中具有普遍性的意义。较具代表性的国家有西德、荷兰。如荷兰公共检察官被赋予很大权力,具体表现在:第一,他们可以根据“公共利益”的需要,采用延期起诉的办法控制起诉范围。第二,他们可以在没有法院参与的情况下对一些人处以罚金,处理许多危害性不大的违法犯罪行为。
  (3)审判关卡这是指对有罪的人不适用刑罚,或是采用免予刑事处分,或是宣告有罪、但不宣告刑罚。前种方法西方各国_般都加以采用,后种方法在西德、丹麦、美国、法国、英国、加拿大等国均有采用。
  2.大量选择适用对自由刑起限制或替代作用的刑种与刑制
  现代西方国家把达一方面的刑法改革与实践当作限制与替代自由刑地位最重要的方面看待。“自由刑中心论”的反对说、折中说最为有力的根据也正是在此。
  (1)刑种的选择这是指运用自由刑之外的刑罚种类处罚罪犯。主要方法是:甲.选择适用罚金刑。典型的国家有:荷兰、西德、英国、日本等国。如日本在1978年被判处罚金的约为240万人,占被判刑人总数的95.7%。罚金刑在现代西方国家中的大量使用已使有的学者作出断言:“罚金刑中心”已取代了“自由刑中心”。如果仅从刑罚方法使用数量看,这种断言不能说全无道理。乙.选择适用新的制裁手段。谓之“新”,在于这些制裁手段已超出了传统的主刑范围,它们“既不是自由刑,也不是罚金刑,而是试图利用其它办法来达到国家对犯罪产生成化的作用这个目的,采取对受害人进行补偿,与为公众而进行劳动这种积极的社会效果结合起来的新制裁方法”,有的制裁手段不限于这个范围。如美国近年来对某些罪犯处以劳动赔偿;英国对某些罪犯处以社会服务;法国经过1975年对刑法的修改,“为了避免适用自由刑,现在可以将附加刑、从刑和处分,特别是禁止从事某种职业和活动、没收汽车、取消驾驶证等当作主刑判处”。
  (2)刑制的选择 这是指通过采用一些刑罚制度避免适用自由刑。主要方法是:甲选择适用缓刑。缓刑被用于针对犯有轻微罪行,应被处以短期自由刑,但出于刑事政策的考

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