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【期刊名称】 《法制与社会发展》
试论指导性案例的“指导性”
【英文标题】 On the Guidance of the Guiding Cases【作者】 张骐
【作者单位】 北京大学【分类】 法理学
【中文关键词】 指导性案例;指导性;非正式法律渊源;形式合法性;实质合法性;说服性;辅助性;指导性案例汇编
【英文关键词】 guiding cases;guidance;informal legal sources;legality;legitimacy;persuasion;secondariness;collection of guiding cases
【文章编码】 1006—6128(2007)06—0040—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 40
【摘要】

指导性意味着权威性和一般性;指导性案例目前在我国其实是一种非正式意义上的法律渊源,作为一种法律渊源它既具有形式合法性,也具有实质合法性。作为非正式的法律渊源,它具有辅助性,即效力上的说服性和参考性、功能上的从属性、效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。为了保证指导性案例的指导性,需要从内容与形式两个方面来确定选择指导性案例,注重判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证;应当采用“一元、二级、多层次”的案例制作、确定与选择体制,编辑出版新型的具有统一性、普遍性、系统性和便利性的指导性案例汇编;应当鼓励、引导对指导性案例的规范性使用。

【英文摘要】

Guidance means authority and generality;the current guiding cases are actually one of the Chinese informal legal sources which has both legality and legitimacy.It is secondary as an informal legal source.The characteristics of such secondariness are persuasion and reference in terms of its validity.functional assistance and secondariness in the hierarchy of the legal sources and the limitation of its making.It is necessary to select the guiding cases from the perspectives of both form and content and to pay attention to the legal opinion,legal solution to the issue in dispute and the legal argumentation of the solution set in the judgments in order to guarantee the guidance of the guiding cases;it will be better to adopt the system of“one center.two grades and multi—levels”of the guiding cases of selection and compiling:it is necessary to publish the new collections of guiding cases which are uniform,general,systematic and convenient;we should encourage and instruct the normative use of guiding cases.

【全文】法宝引证码CLI.A.185223    
  我国最高人民法院于2005年10月26日发布了《人民法院第二个五年改革纲要》,针对司法体制中存在的问题,系统部署法院改革各项措施,启动人民法院新一轮的全面改革。该《纲要》的一项重要内容就是规范和完善案例指导制度,建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则。这项改革对于统一司法、准确适用法律、运用法律解决社会问题,进而构建在法治原则基础上的和谐社会具有重要的意义。
  从实践的角度看,我国的律师已经开始把案例(不一定只限于我们所界定的指导性案例)用于他们的执业实践,并初步取得了令他们满意的效果。但律师们在使用案例的时候遇到了如下的问题:其一,使用不方便,因为不系统,零散、不连贯;其二,不稳定,指导性案例会没有规则地变化;其三,缺乏权威性,律师们不知道法院是否会服从,其实法院也不十分清楚是否应当服从指导性案例。从理论层面上看,规范和完善这一制度的首要问题是,指导性案例的“指导性”是什么意思?意味着什么?什么是案例的指导作用?是不是要求法院和法官遵从指导性案例审理案件?如果要求遵从,那么遵从指导性案例的哪一部分?进一步的问题是:指导性案例是否是法律渊源?这些问题不仅具有学理上的意义,而且直接关系到司法实践以及我们案例指导制度的发展方向。一些学者近年来纷纷撰文探讨与之有关的若干问题,并取得了令人鼓舞的成果[1]。笔者在此也将自己近年来对这些问题的研究心得呈现给公众,以求教于法律界同行,并期有助于司法实践。
  一、指导性案例的指导性、权威性与合法性
  《现代汉语词典》(修订本)对“指导”的解释是“指示教导;指点引导”{1}(P1619)。按照这个解释,我们可以把指导性归纳为:指示、引导、指点。不过,词典只解释了字面涵义。虽然简单明了,但仍不足以说明我们所要探究的在当代中国法律制度中的指导性案例的“指导性”的涵义。例如,法院在多大程度上、怎样接受指导性案例的指导?这首先需要根据该术语被提出时的语境进行分析和理解。最高人民法院有关负责人就“二五”改革纲要答《人民法院报》记者问时指出:指导性案例在我国早已有之,(但是)“二五”改革纲要第一次从制度的角度提出对案例指导的建立和完善;指导性案例的作用有三,即:统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论;这里所说的案例指导制度与大陆法系国家实行的判例制度相似。{2}最高人民法院给指导性案例的定位为我们提供了把握指导性案例的性质的基本线索。
  根据上述定位以及与各级法院有关人士交谈,笔者以为,指导性案例的一个重要性质,或者说指导性的一个重要内容,是权威性。因为,指导性案例之所以具有上述作用,与下面两个相互联系的因素密切相关:一个是发布指导性案例的上级法院所具有的地位,[2]另一个是指导性案例本身所体现出、所具有的对法律和法理的解释、丰富和发展。这两个因素集合在一起,构成了指导性案例的权威性。这里的权威性包含两层意思:一个是发布机关所具有的法律地位的权威性;另一个是案例本身所体现出的在法律的解释、丰富和发展方面所具有的学术、法理上的权威性。[3]在我国,如果指导性案例不具有权威性,就很难发挥上述三方面的作用。其实,有相当一部分指导性案例中的判决,是在法律没有明确规定的情况下做出的;后来的法官把这样一些指导性案例用于指导案件的审理,这些指导性案例实际上起到法官审理案件的规则依据的作用,就像在没有明确的法律依据时法官会依据政策、道德规范审理案件一样。这其实也是为什么需要指导性案例的重要原因之一。在这种情况下,指导性案例构成了对法律的发展或补充,例如贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案。以这类案例为指导审理案件,其实是按照由人民法院发展、形成的具有法律性质的裁判规则审理案件。因此,指导性案例实际上起着一种非正式意义上的法律渊源的作用。既然是具有裁判依据作用的规则,就存在着制定机关需要具有一定的权限并保持规则体系的统一性的问题,例如编选、发布指导性案例的法院是否需要一定级别的限制,是只限于最高人民法院,还是高级人民法院也可以参与其中?这些问题自然涉及到案例指导制度在我国现有法律规则体系中的性质和法律地位的问题。从学理上讲,首要问题就是案例指导制度作为审理案件的规则依据,是否可以成为当代我国法律体系中的一种非正式意义的法律渊源?它作为一种非正式法律渊源是否具有合法性?
  这是一个使人为难的问题。我国学者不大愿意把它作为一个问题来讨论。像某些大陆法系国家的法律家在回答他们国家的司法先例的性质感到为难一样,中国的许多法律家对回答案例指导制度的性质的问题是有困难的。造成这种困难的原因,既有学理上的原因,也有文化上的原因。所谓学理上的困难,就是认为中国属于大陆法系,误以为大陆法系(民法法系)国家的制定法体系与判例制度水火不容;所谓文化上的原因,就是长期以来误以为中国历史上是一个制定法国家,排斥判例制度的存在。尽管这是一种误会,一些学者已经对此进行过认真的说明,[4]但许多人士还是习惯性地很难接受指导性案例作为一种非正式意义上的法律渊源。因为人们担心,如果承认指导性案例(可以)是一种非正式法律渊源,似乎就等于承认最高司法机关具有立法的职能,而这似乎是不正确的。因此,对于这个问题最好不谈。
  然而,如果不解决指导性案例制度的合法性问题,不从根本上为指导性案例制度正名,其权威性基础就不牢靠,指导性也无法真正落实。因此笔者接下来就讨论指导性案例作为当代中国非正式法律渊源的合法性问题。
  二、指导性案例作为非正式法律渊源的合法性
  (一)合法性之辩
  这里讲的合法性,是指一种判断法律是否合格的指标。一些学者建议将指导性案例的发布限制在一定级别的一个重要原因,在一定程度上也与这个问题有关。[5]讨论案例指导制度作为非正式法律渊源的合法性的意义在于,它不仅直接关系到案例指导制度的性质,而且在某种程度上影响着建立和完善案例指导制度的方法。
  合法性(legitimacy)一词被学者们在不同的意义上使用于不同的用途,因此有必要在这里先说明笔者是在什么意义上使用这个词,以便保持该术语的同一性,[6]从而顺利地进行学术讨论。合法性的概念是一个舶来品。它可以用在经验意义和规范意义两个方面。经验意义上的合法性指法律整体或个体法律规范的事实上被接受。如果在有关团体中实际存在着服从法律的义务感,表现在实际生活中,人们按照法律的要求行事,法律有实效,那么法律就具有经验意义的合法性。规范意义上的合法性指这些法律的可接受性,相当于伦理和道德上的正当化的服从义务。{3}(P493—494)这里,法的合法性的主词“法”,可以包括若干不同的层次:既可以是一个完整的法律体系,也可以是一条具体的法律规范,或者可以是某一个具体的法律制度,例如陪审制度或者案例指导制度。决定规范意义合法性的关键是法律体系、法律规范或法律制度是否符合一定社会的价值和道德原则。
  与实质意义的合法性(legitimacy)意思相近、而又有所不同的概念是形式意义的合法性(legality),“指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实,无需任何基础性价值的支撑”{4},或者可以说,它是指法律在程序上符合既定的法律制度所要求的生效条件,因而具有法律效力。当然,这种区别并不一定是绝对的;有时,有些西文作者并不一定是在两种合法性(legitimacy,legality)严格区别的意义上使用这两个概念的。{5}(P49—107)
  (二)法律多样与当代社会
  以往的法律概念把法律作为人们主观意志的体现,并且不是所有人的意志的体现,而只是统治阶级意志的体现;统治阶级通过国家使自己的意志上升为法律,所以法律就是国家意志的体现;由于议会是国家的立法机关,因此法律就是立法机关的意志的体现,只有议会通过的制定法才是法律。这是一种标准的、但是过于简单的法律概念。它建立在英国法学家奥斯汀的狭隘的、权威主义法律概念基础之上。它或许与某些国家的法律发展相吻合,但与许多国家的法律发展历史不相符合。在古罗马,在西欧中世纪,法律都是在国家之外形成、发展并发挥作用的。[7]可以说,从立法机关所制定的法律的角度界定法律概念,仅仅是法学理论中的一派观点。如果不囿于此种观点,我们其实可以看到在制定法之外有多种法律渊源存在并发挥作用。德国比较法学家茨威格特和克茨在谈到司法判例在法国是否为一种严格意义上的法律渊源的时候指出:“一个人对此作出的答复完全是依据他自己对‘法律渊源’的界说。倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和基于事实上的生存力,那么毫无疑问,完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”{6}(P177)
  多元主义的法律观认为法律与国家并没有必然的联系。国家内的许多其他组织与国家一样也是制定法律的机关。一个医药协会禁止会员刊登营业广告的规定,就和政府的任何法令一样具有法律性质。{7}(P105,P109)在某种意义上说,法律多元与社会多元相连。社会多元与社会的经济性质具有一定的相关性。一般来说,多元社会多是某种工商业社会。人们的商业经济活动导致社会形成为社会连带关系服务的多样化的法律规则。当代中国正在从传统的农业经济社会向工商业社会发展,多样化的法律渊源正是这种社会转型的必然要求和结果。在中国渐受重视的软法,是这种法律多样性的另一种体现。[8]
  如果说以前对法律的简单化界定就已经受到过质疑和否定但没有被太多人所意识的话,那么在今天这样一个多元社会,越来越多的人们开始意识到传统法律概念已经不适应社会发展和时代发展的需要。意大利法学家卡佩莱蒂,从现代社会的急剧转变以及由此所致的法律与政府变化着的作用中分析了法官造法的原因,他指出:立法的扩张导致了法官造法的并行扩散。司法的能动性(activism)、推动力(dynamism)和创造性的理由就在于,“‘即使最好的立法技术也会留下司法填补的空间,还会留有隐藏的模棱两可和不确定之处交由司法解释’,制定法的扩张‘已不可避免且仍然在增大司法必定要运作的空间’。”{8}(P72—73,P22,P4—5)在这个问题上,法国学者表明了十分相似的观点。{9}(P418)德国学者拉伦茨对司法权应恪守“裁判本分”有强烈、明确的表示,即便如此,他也认为:“假使立法者未发挥其功能,而司法权如果不自己发现规则,将产生不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时,则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则,事实上它也多次这样做。”{10}(P254)另一位德国法学家贡塔·托依布纳则指出,在全球化时代,法律多元主义需要对其核心概念重新界定,将关注的焦点从团体和共同体转到话语和沟通的网络。{11}(P3)
  笔者以为,在传统上制定法为主要法律渊源的民法法系的国家,司法先例或判例,至少是一种重要的非正式意义上的法律渊源。[9]在对于这样一种法律发展的认识上,问题不在于是否存在一种多样化的法律渊源,而在于我们是否需要转变我们对法律的看法。因为实际上存在着多样化的法律渊源,如果我们转变旧有的法律观,我们就可以发现多样化的法律发展的客观现实,在理解法律现象的过程中实现一种“视域融合”。
  (三)指导性案例作为非正式法律渊源的合法性土豪我们做朋友好不好
  指导性案例是随着当代中国社会转型的展开和深入而出现和发展的。指导性案例具有一般性,即它的效力不仅限于此一案件,对于同类案件它同样有效。这种一般性使得它不同于其它的司法判决。[10]指导性案例的一般性,既是指导性的另一个重要涵义,也是其作为一种非正式法律渊源的一个重要证明。
  这里所说的非正式法律渊源,是与正式法律渊源相对的,它是“不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成审理案件之依据的准则来源”{12}(P78),它的效力主要是一种说服力,人们服从它是因为它的正确和正当。
  它作为非正式法律渊源的合法性既包括形式合法性(legality),也包括实质合法性(legitimacy)。指导性案例形式合法性的依据,是法院组织法以及全国人大常委会有关法律解释问题的决议。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”有学者可能会说,这里只是为最高人民法院进行法律解释提供了法律依据,并不等于承认指导性案例可以作为非正式意义上的法律渊源。这个说法是有一定道理的,但是并不全面。因为:首先,一个众所周知的事实是,最高人民法院根据这些条款发布了许多发展法律、弥补立法不足的司法解释。这些司法解释不仅是包括人民法院在内的广大法律工作者理解、适用法律的重要依据,而且人民法院在依法裁判的过程中,如果适用了司法解释,还需要在判决书中予以载明。{13}其次,长期以来,通过个案解释法律,是最高人民法院进行法律解释的一种有效方式。这种以个案进行的法律解释以其比较强的针对性和与案件事实紧密联系的具体性,在司法实践中发挥了重要的作用。目前的指导性案例是以前就有的以个案进行的法律解释的一种自然发展。法院在指导性案例中通过法律解释发展法律的比较新近的实例就是《中国案例指导》。[11]周佑勇教授在分析其中的“行政{2005}004号案例”时,针对法院对所争议的第二个问题的解释指出:“法院对这个问题的解释是对法律规定的一种具体化,可以理解为对法律规则的创设,是一种具有规则或原则形成意义的解释。”{14}当然,从这个角度看,具有此种形式合法性的指导性案例仅限于最高人民法院公布的指导性案例。
  对指导性案例的实质合法性进行考察,可以更好地帮助我们为指导性案例定位。自1985年以来,仅以《最高人民法院公报》“案例”的方式公布的指导性案例就有560件,2006年一年就公布40件。近些年来,最高人民法院其他机关和一些省级高级人民法院公布的具有指导性的案例的数量就更多。有关专家在论述指导性案例的性质时说,它们“是协调全国法院审判工作的重要形式,为国家立法机关制定和修改法律提供可资借鉴的经验,是宣传法制的生动教材”;从《最高人民法院公报》登载的案例的实际效果看,它们“受到广大法官、律师、教授和其他读者的欢迎”。{15}(P5)笔者本人接触到的几位律师都表示,包括《最高人民法院公报》所刊登的案例在内的指导性案例在诉讼代理工作中具有重要的作用。可以说,指导性案例在司法实践中发挥着非常重要的作用。[12]指导性案例在事实上被接受,表明它们具有经验意义上的实质合法性。我们可以从此经验意义的实质合法性判断它的规范意义的实质合法性,即它符合我们社会的价值和道德原则,如果不是这样,它是不可能在二十多年的时间里得以存在并发展的。[13]
  在把指导性案例定位于以司法解释形式出现的法律渊源这一点上,我们的认识与法国的判例实践是相似的。[14]在法国,“每当法律‘无规定’,‘不明确’或者‘不完备’时,判例的创造性权力就显现,因为在这种情况下,必须进行审判否则会被以拒绝审判罪论处(民法典第4条)的法官,将在法律中发现没有明确出现在法律中的一般规则。”{9}(P430)如果说我们的认识与法国的相关实践有区别的话,就是笔者在这里明确地使用了非正式的法律渊源来定位目前我国的案例指导制度(我们将在后面集中讨论这一问题)。而在法国,“人们从立法机关的默示接受中,或者从司法管辖者的接受中,推断出判例的强制力,将其作为一种习惯法。”{9}(P443)当然,中国的指导性案例与法律解释的关系与法国的判例与法律解释的关系另一个主要区别是,在法国,判例是法律解释的唯一形式[15],而我国不是。
  三、指导性案例的辅助性
  笔者以为,虽然我国目前的指导性案例具有权威性、一般性与合法性,但是它的权威性、一般性与合法性既不同于我国作为法律的制定法,应当并实际上也是有别于其他民法法系国家的判例法或司法先例制度。作为一种非正式意义上的法律渊源,指导性案例的辅助性表现在效力上的说服性和参考性,功能上的从属性,效力位阶上的次级性和产生方法的有限性。
  指导性案例在效力性质上的说服性或参考性,是指它的效力取决于它的正确性、妥当性,即对法律的正确解释、对法理的正确发展、对法律原则的正确发现。人们遵从它是因为信服它的正确性。指导性案例的效力来自于法官在其中对有关法律解释观点的论证,来自于其中法律论证所具有的合理性和说服力。[16]在最近的几年内,它不具有制定法所具有的强制约束力意义上的效力。作为一种制度,它还需要发展。指导性案例在功能上的从属性,是指它的功能是帮助法官在解决案件的过程中揭示深藏于法律制度或者事物中的正义。指导性案例在效力位阶上的次级性,是指在效力等级上它是低于制定法的法的渊源。它不能违反法律,不能取法律而代之。
  指导性案例的产生方法是有限制的,即法官在制作指导性案例时要受到法律的限制。首先,指导性案例要受到有关法律原则的限制。这里所说的法律原则,既包括宪法规定的宪法原则,也包括相应部门法、实体法与程序法的基本法律原则。我们会遇到对某一个(类)案件缺乏明确的法律条文的情况,但是,法院或法官在案例中对法律的创造性解释应当与我国的宪法原则和相应的法律基本原则相一致。其次,指导性案例的形成要受到一定的诉讼案件的限制。这意味着指导性案例永远与一定的案件事实密不可分,相应的诉讼程序的规定对指导性案例的形成具有制约性的意义。{10}(P448—455)再次,指导性案例要受到相应法律规定所体现出的法律精神的限制。例如,在贾国宇诉某气雾剂公司及某厨房配套设备用具厂案中,虽然我国《产品质量法》没有规定制造商对产品缺陷导致的被害人精神损害的赔偿,但是,根据我国《民法通则》第119条有关民事责任的规定和《产品质量法》第32条有关产品质量责任的规定的法律精神,应当对由于产品缺陷导致的被害人精神损害给予赔偿。上述这些辅助性的特点,反过来,又构成考量指导性案例的标准,这些标准是使指导性案例正确发挥作用的保证。为了保

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}现代汉语词典(修订本)(Z).北京:商务印书馆,1996.

{2}陈永辉.最高法院有关负责人就二五改革纲要答本报记者问(N).人民法院报,2005—10—27(2)

{3}Christopher Berry Gray.The Philosophy of Law,Volume Ⅱ(M).New York:Garland Publishing Inc,1999.

{4}高鸿钧.法范式与合法性:哈贝马斯现代性理论评析(J).中外法学,2002,(6).

{5}(美)富勒.法律的道德性(M).郑戈译.北京:商务印书馆,2005.

{6}(德)K.茨威格特,H.克茨.比较法总论(M).潘汉典等译.贵阳:贵州人民出版社,1992.

{7}(美)爱·麦·伯恩斯.当代世界政治理论(M)曾炳钧译.北京:商务印书馆,1983.

{8}(意)莫诺·卡佩莱蒂.比较法中的司法程序视野(M).徐昕,王奕译.北京:清华大学出版社,2005.

{9}(法)雅克·盖斯旦,吉勒·古博.法国民法总论(M).陈鹏等译.北京:法律出版社,2004.哎哟不错哦

{10}(德)卡尔·拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.

{11}Gunther Teubner.Global Law Without a State(M).Aldershot:Dartmouth Publishing Company,1997.

{12}舒国滢.法理学导论(M).北京:北京大学出版社,2006.

{13}最高人民法院关于司法解释工作的规定(N).人民法院报,2007—03—23.

{14}周佑勇.作为过渡措施的案例指导制度——以“行政{2005}004号案例”为观察对象(J).法学评论,2006,(3).

{15}周道鸾.中国案例制度的历史发展(J).法律适用,2004,(5).

{16}(美)米尔伊安·R·达玛仕卡.司法和国家权力的多种面孔(M).郑戈译.北京:中国政法大学出版社.2004.

{17}最高人民法院,最高人民检察院.中国案例指导民事卷:第一辑(Z).北京:法律出版社.2005.

{18}蒋惠岭.建立案例指导制度的几个具体问题(J).法律适用,2004,(5).

{19}傅玉琳.论最高法院的职能(J).中外法学,2003,(5).

{20}最高人民法院课题组.关于德国判例考察情况的报告(J).人民司法,2006,(7).

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