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【期刊名称】 《中外法学》
混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开
【副标题】 《物权法》第176条的解释论【作者】 黄忠
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 物权
【中文关键词】 混合共同担保;连带之债;不当得利;《物权法》第176条
【英文关键词】 Mixed Joint Guaranty; Joint and Several Obligations; Unjust Enrichment; Article 176 of Property Law
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 1011
【摘要】

学说上将《物权法》第176条理解为混合共同担保人无相互追偿权的认识似占上风,但司法实践却并未摒弃《担保法解释》第38条的立场。自解释论而言,仅依《物权法》第176条并不能得出立法已经废弃《担保法解释》第38条的结论。《物权法》第176条既然在混合共同担保的外部关系上采连带说,则基于内外一致之理,自当在内部关系上亦采连带说。并且,肯定混合共同担保人的相互追偿权不仅对担保人有利,契合共同担保分散风险之目的,而且也有利于其他利害关系人。反之,若否定相互追偿权,不仅会成立不当得利,而且还会诱发道德风险。因物上保证人与保证人性质有别,故应采价值比例分配说,依担保物价值与保证人所负之责任比例确定追偿份额。

【英文摘要】

Although the opinion about the Article 176 of Property Law that mixed joint guarantee has not the right of recourse between guarantees seems to te prevailing, judicial practice indeed did not completely abandon the right of recourse between guarantees. In light of the interpretation theory, the Article 176 of Property Law does not draw the conclusion of the abandon of the right of recourse. The Article 176 of Property Law takes the mixed joint guarantees as the joint and several obligations in the external relations, the joint and several obligations in internal relations have also been upheld for the same reason. As a whole, the right of recourse between guarantees is not only benefit for mixed joint guarantee, but also benefit for the latter security holder, creditors and other parties. Conversely, the objection about the right of recourse between guarantees will lead to unjust enrichment and cause moral risk. Based on the difference between property guaranty and personal security, the allocation of recourse between guarantees will be shared in accordance with the proportion of the value of property and the amount of security liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1206718    
  一、疑问:《物权法》废弃了《担保法解释》第38条第1款?
  债权天然就有风险,故为债权之实现而努力奋斗就成为民法、尤其是担保法的一项重要使命。由此,为担保债权之实现而设定多项担保,或者说在同一债权之上成立共同担保就成为当然。因共同担保,尤其是混合共同担保所涉当事人众多,跨越物权法(物上保证)与债权法(保证)两大领域,故而其法律关系甚为复杂,以至于如何妥当处理成为难题。在我国,围绕共同担保,尤其是混合共同担保之外部与内部关系的处理一直存在争议。[1]在《物权法》颁布以前,因《担保法解释》第38条明文规定了混合共同担保时的内部追偿规则,因此司法实践当然就会根据《担保法解释》第38条第1款的规定直接肯定各担保人之间的追偿权。[2]但在《物权法》实施后,由于《物权法》176条对混合共同担保人之间相互追偿权的沉默态度直接导致了学说上否定解释论立场的登台:全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》就指出,“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。[3]受此影响,也有一些学者开始应声附和,认为《物权法》176条的立法原意是否定在担保人之间互设追偿,[4]甚至提出《担保法》12条和《担保法解释》第75条也因与《物权法》176条冲突而自然失效。[5]
  然而,值得关注的是,《物权法》实施后,司法实践却并未完全摒弃《担保法解释》第38条的立场,而转采上述否定论的见解。我们观察到,有相当一部分的判决仍然沿袭《担保法解释》第38条的立场,肯定了混合共同担保情形下各担保人之间的追偿权,[6]并且此类判决也并未因涉嫌对《物权法》176条的“违反”而被改判,[7]甚至也未见有当事人以一审判决结论“违反”《物权法》176条而提出上诉。判决是会说话的法律。如果说《物权法》176条确实是旨在否定混合共同担保人之间的内部追偿权,那为什么在《物权法》实施后,依然有相当一部分的法院会冒着“违反”《物权法》176条的风险而继续坚持《担保法解释》第38条的见解呢?并且涉案的当事人又为何不以《物权法》176条为据提起上诉或进行申诉呢?
  实际上,仅仅基于《物权法》176条的文义就直接推导出《物权法法宝》业已废弃《担保法解释》第38条这一结论的解释方法并不科学。自解释论立场而言,新颁布的法律对既有规则的“沉默”并不必然意味着是对原有规则的否定。一个典型的例子就是2009年的《侵权责任法》在人身损害的赔偿项目中并未对被抚养人生活费予以明示,但这却并不意味着《侵权责任法》已经放弃了对被抚养人抚养费的支持。[8]换言之,旧的规则在新颁布法律上的“缺位”既可以被解释为是对旧规则的否定,也可以被理解为是对旧规则的默许——究竟最终应当作何种解释,则非经实质的考量与分析而不能轻易下断。同理,就《物权法》176条而言,其对《担保法解释》第38条肯认混合共同担保人间相互追偿权规范的“沉默”态度究竟应当解释为是对《担保法解释》第38条之立场的摒弃抑或是默许,显然也不能简单地从文义的解释便武断得出结论。相反,要阐释清楚混合共同担保人之间的内部追偿问题,需要我们围绕混合共同担保之内部追偿的法律基础和利益关系进行细致考量。唯有如此,我们才能对《物权法》176条的真实含义做出一个科学、妥当的解释。
  二、证立:混合共同担保之内部追偿权何以必要?
  在追偿权否定论者看来,除非当事人之间另有约定,否则保证人与物上保证人之间根本就不存在任何法律关系,所以要求混合共同担保中各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这既违背担保人的初衷,又不合法理。[9]因此,要证立混合共同担保人之间的内部追偿权,首先要辨识混合共同担保人之间的法律关系——是否存在法律关系以及存在何种类型的法律关系?
  (一)混合共同担保人之间法律关系的存否辨
  就混合共同担保的外部关系而言,《物权法》176条在当事人没有相反约定的情况下基本上采取了“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场。[10]申言之,被担保的债权既有第三人提供的物的担保又有人的担保时,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人既可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。另一方面,无论是物上保证人抑或是保证人,只要其中之一向债权人承担了担保责任,那么其他的担保人就在该部分额度内相应免责。可见,虽然物上保证人、保证人与债权人的担保责任可能是基于不同的担保合同发生的,各担保人之间并不存在事前的意思联络,但就实际的法律效果而言,物上保证人或保证人向债权人承担了担保责任后却可以对其他的担保人发生绝对效力。《担保法》28条及《担保法解释》第38条第3款还明确规定,在债权人放弃担保物权时,保证人得相应免责。就此结果而言,若仍认为物上保证人与保证人之间没有任何法律关系,那么上述绝对效力的发生显然就失去了根据。因此《物权法》176条在明确了“物的担保责任与人的担保责任平等说”的同时,其实也就隐含了物上保证人与保证人之间存在多数人之债的假设,否则如果物上保证人与保证人之间并无多数人之债的关联,而只是数个毫无联系的单一之债的简单并存,那么某一担保人向债权人承担了担保责任后就不能对其他的担保人发生绝对的效力。[11]实际上,学说在阐释共同保证时,都认为成立共同保证并不要求保证人之间有为共同保证的意思联络,并且也都认同此时共同保证人间的相互追偿权。[12]共同保证与混合共同担保在发生机理上并无实质的不同,均是由担保人以自己的财产向债权人作保,因而在其内部追偿的问题上也不能作相异的结论。其实,在现行法上,《侵权责任法》14条就连带责任人内部追偿的规定也并未限定其适用范围,当然可以适用于《侵权责任法》11条关于无意思联络数人侵权责任的情形。而基于《侵权责任法》11条的连带责任人显然是没有事前意思联络的。同理,在混合共同担保中,亦不能仅仅因为缺乏事前的意思联络就武断否定追偿权的存在。
  而且,由于《物权法》176条业已明确承认债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任,所以一旦否定了混合共同担保人之间的相互追偿权,那么各担保人之担保责任的最终承担与否就完全系于债权人的选择。由于这种选择权并非是由担保人所控制的,因此就混合共同担保人而言,之所以出现某些物上保证人或保证人终局地承担百分之百的担保责任抑或是完全不承担任何担保责任,则完全成了“运气”的结果。虽然有论者认为,对于那些终局地承担了全部担保责任的混合共同担保人而言,可以将这一“倒霉”结果理解为是其当初自愿设定担保时所应当预料到的风险,[13]但必须要指出的是,通常而言,担保人在设定担保时,其并不必然会预料到将来要承担担保责任。从趋利避害的常识来看,如果在设定担保的时候担保人已经完全预见到将来必然要承担担保责任,且无法向债务人求偿的风险,那么理性的民事主体就应当选择不设保。应当看到,相对于债权人、债务人而言,担保人是三方当事人中的弱者,通常并不能从担保活动中直接获益。因而,提供担保的混合共同担保人在终局地承担百分之百的责任(或不承担责任)与仅终局地承担部分责任两者之间,应当作何选择其实是不言自明的。反对论者以个案中未对外承担担保责任的担保人就追偿权的抗辩来否定作为整体而言的担保人对追偿权的肯定意愿,实有以偏概全之嫌。须知,基于自利的心理,当事人在个案中的利益考量与立法作为社会之整体的利益考量是有出入的,正如我们不能仅仅以个案中某个侵权行为人对责任的抗辩为由来证立该行为不应承担侵权责任。质言之,法乃公器,我们切不可冒然将个案之利害当事人的判断作为立法上的整体价值选择。
  从目的上讲,共同担保不仅具有累积多个担保人的资信以确保债权获得清偿的功能,同时对于担保人而言,也具有有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。[14]而要实现担保人分散担保责任的目的就需要肯定担保人之间的相互追偿权。换言之,就整体而论,肯定相互追偿权的存在对任何一个担保人皆是有利的,因为通过相互追偿权的设置可以使每个共同担保人所承担的风险变小;而一概否定相互追偿权,则无异于陷部分担保人于绝对不利之境地一即在向债务人不能求偿的情况下终局地承担责任。虽然担保人为避免向债务人求偿不能的风险可以设立反担保,但值得注意的是,反担保人为避免同样的风险亦需再设反担保。由于反担保的设立和实现同样费时费力,并不见得较混合共同担保中的追偿更为简便,但其结果却要比混合共同担保中的追偿更加严苛。因为如此循环往复的反担保犹如击鼓传花,最终的结果就是将向债务人求偿不能的风险完全归于一人。可见,就担保责任的分担而言,让全部担保人来分担与仅让某一(或部分)担保人承担全部责任之间,何者更为公平其实是一目了然的。因此,立法让本可以在混合共同担保人之间分配的担保责任份额完全加诸于某一(或部分)担保人身上显然是有悖公平原则的。[15]
  实际上,如果按照追偿权否定论者所言,任何一个担保人在向债权人提供担保后就应当预料到将来是要承担担保责任的,[16]那么若是一概否定相互间的追偿权,则反而会出现与混合共同担保人意愿相左的问题。因为一旦否定了相互追偿权,那无异于免除了某一(或部分)混合共同担保人的担保责任,出现一部分担保人“遍体鱗伤”,而其他担保人“毫发无损”的结果。而肯定混合共同担保中的相互追偿权,正好可以视为是要求全体担保人承担担保责任的体现,从而与反对论者所谓的担保人在提供担保时应当预料到要担责的目的相契合。可见,某一(或部分)混合共同担保人仅仅是因为其他混合共同担保人向债权人承担了担保责任,就相应地免除了担保责任,不仅构成了与其所谓的“预料到将来要承担担保责任”之意思的违背,而且还在法律上构成了一种利益的意外获取。而这种利益的获取并没有法律的明确规定或当事人的约定作为依据,同时某一(或部分)混合共同担保人之担保责任的免除与其他混合共同担保人承担担保责任之间具有直接的因果关系,自然可以构成不当得利,进而引发追偿权的发生。必须看到,担保人在提供担保时,的确应该意识到在承担担保责任后可能因债务人没有偿债能力而无法获得清偿的风险,但债务人没有偿债能力的风险理应是由全体担保人共同面对和分担的。如果仅因为债权人的选择就使某一(或部分)混合共同担保人不用承担担保责任,那不仅会在混合共同担保人之间造成不公,而且还会诱使某一(或部分)混合共同担保人为了规避向债务人无法求偿的风险,而主动与债权人串通,进而去损害其他担保人的利益,造成市场经济秩序混乱,[17]使共同担保演化成为一项完全由债权人控制的博彩活动。[18]也就是说,若承担了担保责任的担保人对其他担保人不享有追偿权,那么债权人便成了操盘手,既可以让任何一个担保人承担全部责任,也可以让任何一个担保人承担零责任。这种局面可能导致不想承担担保责任的担保人与债权人串通,债权人滥用选择权,恶意选择另一方担保人而免除该方担保人的责任。而允许担保人之间享有追偿权,则可以有效地制约这种权利滥用,分摊损失,实现权益平衡。[19]可见,肯定共同担保人之间的相互追偿实乃基于“负担与利益相平衡”这项衡平法原则的考量结果,[20]实属正当。相反,如果出现了让先行承担担保责任的人承担全部的担保风险,而其他担保人的担保义务却因此而免除的不公平结果,则不能不说是一个很大的失误。[21]
  其实,就文义解释而言,《物权法》176条关于物上保证人、保证人与债权人之间法律关系的描述也完全符合多数人之债的特征。不难发现,《物权法》176条在规定债权人与物上保证人及保证人的关系时也采取了与《侵权责任法》43条、第59条、第68条、第83条等相同的表述。而自理论而言,此种“可以……也可以……”的表述常被解释为是成立连带责任或不真正连带责任的语词。[22]可见,就外部关系而言,物上保证人、保证人和债权人之间成立了连带的关系。否则,债权人就不可以任意选择就物的担保实现债权,或是要求保证人承担保证责任,并且当某一担保人向债权人承担保证责任后,也就不能对其他的担保人发生绝对效力。按照多数人之债的基本逻辑,此种外部的连带关系在理论上存在不真正连带之债[23]或连带之债[24]两种解释可能。而无论是何种解释,按照各自的逻辑推论,物上保证人与保证人在对外承担了担保责任后均存在单向或相互的追偿权。[25]
  事实上,早在《担保法离婚不离婚是人家自己的事》颁布之前,就有学者提出混合共同担保中的各担保人在没有特别约定的情况下应当享有相互追偿的权利。[26]《担保法解释》第38条施行以来,这一见解不仅获得了主流学说的支持,[27]同时我国的司法实践也已据此做了大量判决,形成了司法上的惯例。在《物权法》草案征求意见的过程中,也有部门建议,《物权法》应规定“提供担保的第三人承担担保责任后,可以向其他担保人追偿”。[28]即使是在《物权法》颁布之后,最高人民法院民二庭庭长宋晓明在《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》的讲话中仍指出:
  担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权,也认可担保人之间的相互追偿权;而物权法仅规定担保人对债务人的追偿权,却未规定担保人的相互追偿权。因此,是否允许担保人之间相互形成追偿关系,就成为了担保物权编司法解释应当明确的一个问题。如果允许相互追偿,那么如何确定各担保人所应承担的相应份额?[29]
  最高人民法院刘贵祥法官更是明确指出:
  不管人保还是物保,其中一个人承担全部责任后,也意味着其他担保人的担保责任相应消灭,相当于一个担保人承担了其他担保人应当承担的份额,其他担保人等同于得到了利益,既然得到了利益就应当相互补偿。[30]
  此外,《物权法》第二次审议稿第223条也曾规定:“提供物的担保的第三人或者保证人承担担保责任后,有权向债务人追偿,也可以向未履行担保义务的一方追偿。法律另有规定或当事人另有约定的除外。”因此,我们基本可以断言,虽然理论上有个别反对声音,但《担保法解释》第38条已然在民商事活动中确立起了混合共同担保人之间得相互追偿的惯例,而不是相反。所以,就混合共同担保的运作实践而言,承认相互追偿权要比否定相互追偿权更为符合我国的司法实践。法律既是历史的存在,也是实践的总结,我们在解释《物权法》176条时绝不能割断历史,违背商业惯例,随意更改既有的司法认识。若是如此,那无异于会给民商事主体的担保活动增加不确定性,进而影响担保行为的正常开展。
  更值得注意的是,在考察混合共同担保的内部追偿问题时,我们还须高度关注抵押物上的后秩序担保物权人、混合共同担保人的其他债权人等利害关系人以及整体社会经济利益的问题。申言之,肯定混合共同担保之追偿权的法理基础绝不仅仅如否定论者所言的只在于强调共同担保人之间的公平,[31]同时也事关其他利害关系人的利益。因为一旦否定了混合共同担保的内部追偿规则,其后果将不单单是让部分的混合共同担保人终局地承担全部担保责任,出现担保人之间的严重不公,而且还会波及向债权人承担了担保责任的混合共同担保人的其他债权人以及后秩序担保物权人的利益,危及交易秩序和安全。相反,肯认相互追偿,就可以给混合共同担保人的其他债权人以及后秩序担保物权人等利害关系人提供获得清偿的机会,从而较好地平衡债权人与混合共同担保人的利害关系人之间的利益。
  正是由于肯定共同担保人之间的相互追偿更有助于实现公正之目的,所以在比较法上,肯定担保人之间的追偿关系也是域外的通行立法模式。[32]特别是在我国台湾地区,2007年修改“民法”时还专门对此做了规定。否定论者一方面承认比较法上的这一趋势,另一方面却固持己见,置世界之立法潮流于不顾,[33]尤难理解。此外,就我国法而言,如果将《物权法》176条解释为是对内部追偿规则的否定,那还会在担保法的内部发

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