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【期刊名称】 《昆明理工大学学报(社会科学版)》
对犯罪既遂标准的反思与重构
【英文标题】 Reflection and Reconstruction on the Standard of Accomplished Crime
【作者】 李永升张超【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪既遂;构成要件;犯罪目的
【英文关键词】 accomplished crime;constituent elements;criminal purpose
【文章编码】 1671-1254(2012)01-0033-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 33
【摘要】

犯罪构成要件齐备说是我国犯罪既遂标准的理论通说,在我国各种教材和论著中处于统治地位,长期以来没有对其进行进一步的反思。但是这一理论存在着缺陷,必须要进一步发展和修正。基于此,文章对这一理论进行了反思和进一步的发展,提出了新的观点。本文认为犯罪既遂的标准应当是具备全部的犯罪构成要件要素,包含主观与客观两部分的内容,而把彰显犯罪目的的状态作为认定犯罪既遂的标志。

【英文摘要】

The theory of elements of crime completed is at the standard position of China’s criminal law the-ory on the standard of accomplished crime. And this theory has been recognized by variety of teaching materials and monographs,and has not been a long time to reflect. But the theory of the existence of defects must be fur-ther developed and revised. Based on this,this article reflects and further develops this theory, and a new view-point is presented. This article argues that the standard of accomplished crime is constitutive elements of crime elements completed which contains the contents of subjective and objective. At the same time,this article iden-tifies the view that highlight the state of criminal purpose as a sign of an accomplished crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1161218    
  我国刑法理论界通常将故意犯罪的停止形态分为预备犯、未遂犯、既遂犯和中止犯四类。既遂犯作为其中犯罪形态最为完整的一个,自然具有非常重要的研究价值,而既遂犯的认定标准,更是既遂犯的基础问题。这一标准也的确在我国刑法学界产生过长期的争论。
  纵观各种教材和论著,犯罪目的实现说、犯罪结果发生说和犯罪构成要件齐备说是犯罪既遂认定标准中经常被提到的观点。其中犯罪构成要件齐备说无疑占据了通说的地位。{1-3}犯罪目的实现说主张认定犯罪既遂与否应当以犯罪人的犯罪目的是否达成为标准。批评者认为尽管此观点可以在一些犯罪中正确地认定犯罪既遂,但却不能适用于所有的故意犯罪中。无法正确解决所有故意犯罪类型的既遂问题,是这一观点存在的最主要的缺陷。犯罪结果发生说主张认定犯罪既遂的依据应看犯罪结果是否发生。这里的犯罪结果一般认为是“法律规定的危害结果”。批评者常常以有形的危害结果不足以正确认定所有故意犯罪的既遂来指正此说的缺陷。通说认为犯罪构成要件齐备说才是能够解决所有故意犯罪认定标准的“科学理论”,其理由大致如下:第一,它以齐备犯罪构成要件作为犯罪既遂的标准,“不仅使犯罪构成理论与犯罪既遂问题得到了有机的结合,而且也为研究完成形态的犯罪,找到了正确的基点”{4}494;第二,它避免了犯罪目的实现说和犯罪结果发生说不能适用于所有故意犯罪的缺陷,为犯罪既遂提供了一个统一简便的标准。犯罪构成要件齐备说虽然在理论界成为通说,“我国高等院校的刑法学教材,几乎是千篇一律地采用了第三种观点”{5}65,但是近年来通说也受到了一些质疑,这些质疑由于本身立论存在缺陷,或者只是对通说的小修小补,很难动摇通说的地位。
  一、对通说的质疑
  综合起来,学者们对于犯罪既遂通说的质疑主要集中在以下五个方面:
  (一)犯罪构成要件齐备是罪与非罪的标准,而非故意犯罪既遂与否的标准
  我国刑法理论界认为只有行为完全符合了四个要件才能构成犯罪,而犯罪构成要件齐备说以齐备犯罪构成要件作为认定犯罪既遂与否的标准,实际上是“把是否具备犯罪构成的全部要件当成了区分既遂与未遂的标准”{5}68,这样就只有犯罪既遂构成犯罪,否定了犯罪未完成形态成立犯罪。这一方面是学者们对通说批评最为集中的地方。
  (二)犯罪构成不能用于指导犯罪停止形态的认定
  犯罪既遂符合齐备的犯罪构成要件,而未遂、中止和预备形态符合各自不齐备犯罪的构成要件,构成要件不同,罪名自然不同,所以一个犯罪行为如果在不同的阶段停止,可能构成不同的罪名—这显然是很荒谬的。而且,犯罪构成要件齐备说以构成要件为依据区分既遂与未完成形态,同时构成要件又是区分罪与非罪的标准,因此犯罪构成理论就发挥了两种功能:区分是否成罪和处于何种犯罪形态。而实践中构成要件理论从来就没有同时发挥这两种功能。{6}同时,还会导致对犯罪构成要件的双重评价{7}。
  (三)犯罪构成要件齐备说的理论前提不存在
  通说的理论前提是我国刑法分则对各个罪的规定都是既遂模式,而事实上并非刑法分则规定所有的犯罪都是既遂。对于过失犯罪和间接故意犯罪而言,一般认为是不存在既遂的,而且即使直接故意犯罪也并非都是既遂模式,例如刑法第92条规定的颠覆政府罪实际上只是犯罪预备,而刑法第105、107、108、109条规定的犯罪实际上只是犯罪未遂{5}66。
  (四)与“既遂”的词义不服法宝
  按照《辞海》的解释,“遂”字的意思是“如意”、“如愿”,“既”的意思是“已经”,“既遂”就是“已经如愿”的意思,是与人的主观意愿分不开的。而犯罪构成要件齐备说完全脱离了人的主观目的,只是以法律规定的构成要件为标准,好像行为人实施犯罪就是为了符合犯罪构成要件,因而是不科学的{5}67。
  (五)危险犯既遂后行为人主动排除危险状态的行为无法得到合理解决
  刑法理论认为危险犯只要危险状态出现,犯罪就已经既遂,而故意犯罪停止形态一旦确定就不能继续或者倒流,所以危险犯既遂后即使自动排除了危险状态没有造成实害结果,仍然只能是犯罪既遂,对于行为人显然是不合理的,而且也不利于鼓励犯罪人主动中止犯罪{8}68。
  二、对通说的圆融
  犯罪构成要件齐备说虽然受到了上述质疑,但实质上并未受到根本动摇,相反,通过对这些质疑的回应,却可以使通说更加准确。犯罪构成要件齐备说是以我国刑法理论中所谓的刑法分则所规定的犯罪都是犯罪既遂的模式为基础的,而犯罪的未遂、中止和预备形态要比照既遂犯才能认定。其理论基础就是基本的犯罪构成与修正的犯罪构成,修正的犯罪构成是以基本的犯罪构成为蓝本加以增删之后的结果。实际上,“基本的犯罪构成是既遂犯的成立条件,而非犯罪的构成要件”{9}。所以,作为犯罪构成要件齐备说的理论基础,其所谓的“犯罪构成”并非犯罪论中的“犯罪构成”,二者并非同一概念。因为很少有学者认识到二者所表现的根本就不是同一回事,所以批评者对犯罪构成要件说会有上述的质疑一和因此而引出的质疑二,根源在于这些学者把二者混为一谈了。
  实际上,虽然二者都叫“犯罪构成”,所具有的内涵并不相同。包含四个要件的“犯罪构成”是区分罪与非罪的标准,而基本的犯罪构成和修正的犯罪构成中的“犯罪构成”,是在符合四要件的犯罪构成基础之上,构成犯罪之后影响故意犯罪停止形态的各犯罪构成要素的总称。换言之,只有在行为构成犯罪(故意犯罪)之后才有可能讨论它的停止形态,二者是一个前后衔接的过程,并不是在同一层次上来讲的。后一个犯罪构成明显超出了前一个犯罪构成所包含的四个要件,还包含着更多的元素。以故意杀人罪为例,本罪的既遂就不仅包含着犯罪构成的四要件,还包含着“将人杀死”这一结果性构成要素。因此,批评者所谓的通说混淆了犯罪成立与犯罪停止形态的关系就是没有道理的。只要正确区分上述两个“犯罪构成”的内涵和所处的层次,这些批评就不攻自破了。
  对于一些学者针对通说所谓的分则条文规定的都是犯罪既遂模式的理论前提不正确,因为过失犯和间接故意犯罪只有成立与否而没有既遂与未遂的区别,的确如此,但这并没有动摇基本犯罪构成理论的根基,只是把既遂模式限定在了直接故意犯罪的范围之内,实际上使得基本的犯罪构成理论更为准确。而对于学者们所谓的刑法分则有些条文规定的只是犯罪的预备形态或者未遂形态,其实刑法设定犯罪既遂的标准,体现了统治者的刑法价值观念,“立法者出于对现行统治关系及统治秩序的保护需要,而在立法过程中对自然事实意义的结果进行取舍来设计犯罪行为的完成形态……刑法规定的犯罪从自然的角度观察也未必都是完整的行为过程……立法者可以为了达到立法目的对客观过程进行取舍”{10},从自然行为的角度来看也许只是处于预备或者未遂形态,但是刑法为了保护国家和社会利益免受一旦造成就无法挽回的巨大损失—实质损害,特意将犯罪的既遂标准提前实现。否则这些犯罪根本就不能出现既遂的形态,那刑法总则部分关于预备犯和未遂犯的处罚原则“比照既遂犯”又从何比照呢?
  有学者从既遂的表面词义入手,认为犯罪既遂的认定标准应当是犯罪目的实现说。作为一种解释方法,这样的理由当然可以成立。但是法学研究毕竟不同于语言分析,判断一种理论是否可行应当看其是否能够解决所有的问题、适用于所有的情况,而不是看它起了一个怎样的名称。法学理论中也有和通常的理解上不同的概念,比如法律渊源,渊源按照通常的理解是指来源或者源头,而法律渊源却是指法律的表现形式。作为一个约定俗成的法学概念,不必拘泥于其原本的涵义如何。
  犯罪构成要件齐备说在解决危险犯既遂与中止的问题上存在的不合理之处,基本的分歧在于所处立场的不同,通说站在国家和社会的立场,认定行为人所实施的行为具有极大的潜在法益侵害性,一旦造成实害,后果就不可估量。批评者站在行为人的立场上,认为行为人已经放弃了犯行,且积极主动防止了危害后果的发生,实质上相当于中止了犯罪,这完全符合犯罪中止的特征,危险犯的犯罪既遂就应当是实害结果的发生而不是危险状态的出现。由于二者所处立场的区别,这样的分歧是不可调和的。不过,如果将实害发生前自动排除危险状态认定为犯罪中止,那有什么理由不将行为犯的实害结果出现前的自动终止的行为认定为犯罪中止呢?这样一来,所有的犯罪就都是结果犯了,从而得出犯罪既遂的标准就应当是犯罪结果发生说。但从实践上来看,事实却并非如此。
  三、对犯罪构成要件齐备说的再思考
  按照上面对通说的圆融,好像通说并没有什么大的问题,只不过需要一些小的补正就可以回应对其的质疑,但事实上通说还存在一些问题。正如上面已经提到的,基本的构成要件理论认为刑法分则规定的直接故意犯罪都是既遂模式,因而基本的犯罪构成就是既遂犯的成立条件,而犯罪构成要件齐备说所指的又是齐备了基本的构成要件就是犯罪既遂。因此通说在这里有一个严重的逻辑错误,首先预先假定了刑法分则条文规定的是既遂模式,又反过来说齐备了基本的构成要件就是既遂的标准,那基本构成要件是什么呢?其实就是说刑法分则条文规定的是既遂模式而已。这无异于说“各种犯罪的既遂模式就是它们的既遂标准”{8}69,就好比我们假设A是B的成立标准,然后又说B的成立标准是A一样,相当于什么都没有说。而问题的关键还在于基本的犯罪构成理论到底有没有给我们提供一个确定、统一的标准呢?这将直接关系到犯罪构成要件齐备说的确定性和统一性。
  基本的犯罪构成是建立在刑法分则条文中的构成要件是最为完整的,并且在进行一定的修改和减少以后还能够以预备、未遂和中止形态构成犯罪基础之上的。“修正的犯罪构成是在刑法总则中,以通则的形式规定的,因而在确定这一类行为的犯罪构成时,要以刑法分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础,结合总则中关于该修正的犯罪构成综合加以认定。也就是说,修正的犯罪构成都是具体的,而不是抽象的,没有离开具体犯罪而抽象存在的预备犯、未遂犯、中止犯”{4}93,那么,基本的犯罪构成就是抽象的吗?“基本的犯罪构成由刑法分则条文所直接规定,”{4}499而刑法分则条文所规定的每一个具体犯罪的犯罪构成(并非指包含四要件的犯罪构成)又都含有自己的独特内容,如果说基本的犯罪构成包含了每一个犯罪的内容,那其包含的内容将会相当庞杂。如果把齐备这个意义上的基本犯罪构成作为犯罪既遂的标准,那么刑法上的每一个罪都只能符合其中很少的一部分,即该罪法条规定的部分,因而只能处于未完成形态,也就是说所有的犯罪都不能既遂。如果基本的犯罪构成包含的只是每个罪共同具有的内容,那基本的构成要件就只是和包含四要件的犯罪构成相同的一个概念,从而未完成形态就不构成犯罪。所以,基本的犯罪构成不能是抽象的,而应和修正的犯罪构成一样也只能是具体的,对基本的犯罪构成只能从某一个犯罪的角度把握,没有离开具体犯罪的基本的犯罪构成。
  如果基本的犯罪构成只能从具体犯罪的角度把握,那么犯罪构成要件齐备说也只能依据刑法分则条文对具体个罪的规定一一认定其既遂的标准,换言之,每一个犯罪都有自己的标准,这怎么能说犯罪构成要件齐备说是一个统一的标准呢?退一步讲,刑法分则条文对具体犯罪的规定是否指明了既遂的标准呢?我国刑法第232条规定“故意杀人的,处……”如果说将人杀死是故意杀人罪众所周知的既遂标准,那第237条规定的“以暴力、威胁或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处……”的既遂标准又是什么呢?到底是猥亵或者侮辱行为开始就已经既遂,还是行为人觉得猥亵或者侮辱已经满足了内心的变态欲望才既遂呢?还有盗窃罪的失控说、控制说、失控加控制说等不同的既遂标准,以及强奸罪既遂的不同标准的学说……从刑法条文里我们无法得出确定的观点,也就是说分则条文并没有确切指明每一个罪的既遂标准。
  与此相对应的,通说为了解决这一问题,在犯罪既遂的类型中又分别介绍了结果犯的既遂、危险犯的既遂、行为犯的既遂,认为结果犯的既遂是法定犯罪结果的出现,行为犯的既遂是法定的犯罪行为的完成,危险犯的既遂是法定危害状态的出现[1]。正如有学者所说的“由于犯罪的多样性和复杂性,法律条文对具体犯罪构成要件的规定不可能千篇一律,从而也就决定了对各种不同类型的犯罪,在认定其犯罪既遂的标准上必然表现出各自不同的特点。因此,在具体案件的认定上,我们应该在一个总的标准之下,按照具体犯罪的不同既遂形态类型加以确定。由于不同的犯罪构成要件的齐备上差异很大,因此不能作简单划一的判断。”{11}这实际上暴露了犯罪构成要件齐备说作为既遂标准的不彻底性,归根到底还是要在对各种犯罪分类的基础之上寻找其各自的既遂标准,也就是说犯罪构成要件齐备说并不是一个统一的标准,只不过是行为犯、危险犯和结果犯各自既遂标准之上设定的一个称谓而已。
  综合以上的内容,应当说犯罪构成要件齐备说并不能作为一个判断犯罪是否既遂的标准,因为它归根到底把齐备基本的犯罪构成的全部要件落脚在了刑法分则的具体规定上,而刑法分则条文内容的复杂性决定了这样的归结只能把这一犯罪既遂的标准引入只具有括号意义的概念中去。
  四、犯罪既遂标准的重新构建
  我国刑法理论界对于犯罪既遂的存在范围存在着很大的争议,有的学者认为犯罪的停止形态不仅存在于直接故意犯罪之中,还存在于间接故意犯罪之中{12}有的学者主张犯罪的停止形态只出现于

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