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【期刊名称】 《当代法学》
行政赔偿中的“违法”概念辨析
【作者】 杜仪方【作者单位】 浙江工业大学
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政赔偿;违法;违法归责原则
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 25
【摘要】

修改后的《国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时,却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此,有必要对现有条文中“违法”的含义进行解读。基于对日本和我国台湾地区相关制度的比较分析,行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分,在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致,将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义,重塑我国行政赔偿的归责原则,以过错归责取代违法归责。

【全文】法宝引证码CLI.A.1161177    
  
  “违法”是法学研究的核心概念,是指行为客观上与法律要求相悖,也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政活动和行政救济全程,在行政赔偿领域,对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上,自1995年《国家赔偿法》施行以来,该法2条规定的行政赔偿违法归责原则在实践中遭遇了诸多困难,亦受到学界众多争议。[1]但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字,“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。但值得注意的是,《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。《国家赔偿法》3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的,基本上都在要件中附以“违法”二字,这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问,当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时,为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”?此处的“违法”涵义究竟为何?鉴于此,本文将从四项设问入手,借鉴同为大陆法系的日本及我国台湾地区的相关理论,由此深入剖析行政赔偿中的“违法”涵义,并对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。
  一、行政赔偿中的“违法”是否等同于民事侵权中的“不法”?下跌你应该笑还是哭
  “不法”是大陆法系民事侵权领域的基础概念,是指行为无正当理由侵害他人权益,对他人造成损害,从而立足于整体法秩序对行为后果的否定性评价。本文要解决的第一个疑问就是,行政赔偿中的“违法”概念是否就是民侵权中的“不法”?
  1.观点一:行政赔偿中的“违法”等同于民事侵权中的“不法”
  国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承,虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致,但毕竟都是基于侵权行为而产生,并且本质上都是对侵权行为致害结果的修复。在日本,国家赔偿制度直接来源于民事赔偿,其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在,其性质与民法上之侵权行为责任相同,仅对与民法不同的部分作出规定。基于这一背景,早期有日本学者认为,国家赔偿中的“违法”可以等同于民事侵权中的“不法”,国家赔偿制度从本源上属于侵权法,因此即使在国家赔偿中采用“违法”的表述,这里的“违法”行为事实上就是“不法”行为,是权利受到侵害的表现形式,只要不存在阻却事由,该行为就可认为是“不法”或称“违法”。[2]我国台湾地区“《国家赔偿法》”在第2条第2项中也存在“不法”的表述:“公务员在执行职务行使公权力时,由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者,国家应负损害赔偿责任。当然,此处所言之“不法”其含义究竟是否与侵权法上“不法”属于同一概念尚存争议。[3]
  2.观点二:行政赔偿中的“违法”不同于民事侵权中的“不法”
  近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展,有关“违法”和“不法”同义的观点开始发生动摇。在日本,对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议,但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分:“日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定,但是这里所言“违法”的内容显然不同于《民法》第709条的内容。”毕竟,在民事侵权行为中,一旦权利或者法益遭受侵害原则上就可以认定违法性存在;但是对于公权力而言,公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯,而只要符合法律规定的要件和程序,这一侵犯就是被允许的。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。[4]尽管台湾地区已将“不法”写入《国家赔偿法》,但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的“不法”实质上并不等同于民法的“不法”:“侵权法上所称的“不法”是以阻却不法为目的,凡没有阻却不法的事由,而侵害他人权利者,即属不法;而一般意义上所称的违法,并非以阻却违法立论,在国家赔偿制度中,国家立于优越的地位,行使公权力使人民权利受有损害,即使有法律的依据(如公用征收),也不能和民法一般,擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法,仍然应视其有没有违反法规而定,如没有违反法规就为适法。”[5]
  3.分析与小结
  勿容置疑,无论是“违法”还是“不法”,都是与“合法”概念相对应的对行为的否定性评价。但需要指出的是,二者背后所代表的法律关系是不同的。按照凯尔森的观点,不法是对整体法律秩序的违反,其指向的是自然效果;而违法是对具体法律规范的违反,其指向的是法律效果。[6]即不法是基于整体法律秩序的角度上所作出的否定性评价,只要行为造成损害的自然结果且没有阻却不法的事由时,即可认为其不法;而违法则是法律规范所作出的价值评价,法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。同时,二者体现的目的也不同。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿,目的在于回复损害、填平损失;而违法行为除了要对损失进行填平之外,还要实现法律规范所要追求的立法目的。[7]
  在澄清“违法”与“不法”的意义之后,我们再反观行政赔偿领域中的“违法”。从本质上而言,行政赔偿虽然源于民事侵权,但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为,体现的是国家责任,因此其应当区别于民法上的私经济责任。正如上文学者所言,在公法领域,公权力的实现往往以侵犯或者损害公民权利为代价,而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。从这个意义上而言,国家行为合法与否的判断不能简单以是否侵害权利和法益为标准,其是否违法要以公务员是否违反法律所规定的义务作为判断依据。因此,我们有理由认为行政赔偿中的“违法”有必要和民法上的“不法”相区分。
  二、行政赔偿中的“违法”是否等同于行政诉讼中的“违法”?
  国家赔偿法是重救济被害者之法律,而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。这是两项救济制度的最大区别。然而,余下的疑问就在于:行政诉讼中的“违法”行为,是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为“违法”呢?或者更明确地说,行政赔偿中的“违法”概念,是否就是行政诉讼中的“违法”呢?
  1.观点一:行政赔偿中的“违法”等同于行政诉讼中的“违法”
  该观点认为,行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义,所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。[8]原告在行政诉讼中胜诉时,被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法;原告在行政诉讼中败诉时,原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[9]代表学者为盐野宏教授。他承认,撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的,但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系:“行政行为在撤销诉讼上合法的话,即使因此产生权利和利益的侵害,除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外,也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中,该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件。”[10]毕竟,国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能,还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能,[11]只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来,才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。在台湾,林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。林纪东教授从既判力的角度指出,行政法院判决后各关系机关不得就同一事件,为与判决不同之处置。此不限于行政机关,法院亦应受行政诉讼判决之拘束。[12]翁岳生教授则以权利保护为出发点,认为实施司法双轨制之国家,应采行第一次权利保护优先之原则,以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧,防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。[13]
  2.观点二:行政赔偿中的“违法”不同于行政诉讼中的“违法”
  该观点认为,行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的,而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担,并不直接涉及行政行为的效力,因此,行政诉讼所认定的行政行为的违法,与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法,性质并不相同。[14]而出于尽可能实现对被害者的救济,一些日本学者主张放宽行政赔偿中“违法”的认定标准:“即使在行政诉讼中不被认定为违法,也有可能在赔偿诉讼中被认定为违法。”[15]也就是说,赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广,因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法,则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张;如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法,则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。[16]台湾地区王和雄教授也认为:“依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题,似系极为简单明了之事,惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违

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