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【期刊名称】 《中国版权》
版权闲话之五:鼓励创作的双重意义
【作者】 李琛
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授,博士研究生导师}
【分类】 著作权法【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 31
【全文】法宝引证码CLI.A.1252483    
  鼓励创作,被公认为是著作权制度的核心目的。著作权所涉及的利益关系,通常被预设为“作者——作品利用者模型。不容忽视的是,鼓励后续创作,是鼓励创作的应有之义。当作品利用者是“利用他人作品而创作的作者”时,利益关系不仅可以表述为“作者——作品利用者”模型,更可以表述为“作者——作者”模型。鉴于后续创作也是著作权法应予鼓励的行为,在此关系模式之下,利益考量比“无创造的盗用”引发的纠纷裁判更为复杂,因为涉及在先创作与在后创作的兼顾。
  著作权理论在谈及著作权保护中的利益平衡时,通常把“作者作品利用者”模型中的利用者预设为“使用作品的一般公众”,对“作者——作者”模型则缺乏足够的专门研究。事实上,对后续创作的鼓励,渗透于著作权法的设计之中。例如,美国法中合理使用条款导语的例示——“诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术或研究之目的”,被法官解释为属于具有“创生性”(productive)的使用,创生性使用是合理使用的核心。[1]所谓创生性使用,即带来识增量的使用,后续创作显然是典型的创生性使用。在《伯尔尼公约》中,唯一的强制性权利例外是“引用权”。“该条款是《伯尔尼公约》的一项强制性要求,伯尔尼联盟的任何成员国对于任何依据公约主张保护的作品,都应实施该条款的要求。”[2]引用是“为创作而利用”的标准模型。在德国著作权法中,有一个很特别的“自由使用”制度(不同于著作权限制中的合理使用)。如果使用人的利用本身构成创作,且被利用的作品仅仅构成使用人的灵感来源,则符合自由使用。按照德国学者雷炳德的解释,“自由使用行为的标准似乎应当体现在新作品在文化方面的进步意义上。”[3]如果通过“非实质性利用”“转换性使用”等理论,也可以解释自由使用的合法性,德国法专门规定此概念,起到了强调平衡在先创作与在后创作的效果。
  鼓励创作的双重意义——既要保护在先创作,也要鼓励后续创作,使立法和司法有必要对“作者作者”关系模式的利益冲突予以特别对待。在其他的纠纷类型中(例如著作权合同),作者的后续创作自由也应当成为重要的考量因素。
  在立法方面,我国著作权限制中的引用条款需要改良。现行法规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的限定不能完全符合创作的需求。本人在《续写的美学根由与法学评判》一文(见《中国版权》2018年第5期)已经介绍过,互文效果是引用的目的之一。在涉及歌曲《月亮之上》与《敖包相会》的一起著作权纠纷中,《月亮之上》的开篇引用了《敖包相会》音乐的六小节。这种引用通过唤起听众对耳熟能详的老歌的联想,暗示了草原爱情的主题,是一种典型的互文手法(类似的还有歌曲《浏阳河2008》对《浏阳河》的引用)。但由于这种引用无法归入“介绍、评论

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