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【期刊名称】 《法律适用》
盗窃与诈骗交织类犯罪的定性问题研究
【作者】 许浩
【作者单位】 上海市高级人民法院刑二庭{法官}华东政法大学{硕士}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 盗窃;诈骗;处分行为;处分意思;交叉竞合
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】

盗窃和诈骗交织类犯罪中,判断行为人的行为是否构成诈骗罪,应从诈骗罪的基本构造入手,关键在于判断被害人在受骗后是否具有处分财物的行为和处分意思。实践中,应当持处分意思必要说、占有转移说以及缓和的处分意思说之立场判断处分行为和处分意思的有无。对于行为人的侵财行为既具有秘密性又具有虚构事实、隐瞒真相的欺骗性,同时符合盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成的,应从一重罪论处。偷换商家收款二维码案中,被害人受骗后缺乏处分意思和行为,不能认定诈骗罪,应认定盗窃罪,盗窃对象并非财物,而是商家对顾客享有的债权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1252534    
  “盗窃与诈骗交织类犯罪”的定性问题一直以来就是司法实践中的一大难点。此类案件中,行为人的侵财行为往往既包含不为人知的秘密行为,又包含诈骗性质的行为,且随着社会、科技的发展,行为人的犯罪手段往往也不断推陈出新,有的渗入互联网和移动支付等领域,更是使得案件的定性平添争议,如“偷换商家收款二维码案”究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪,至今仍是个颇有争议的问题。厘清盗窃罪与诈骗罪的界限,对于此类犯罪的正确定性具有重要意义。
  一般而言,对盗窃与诈骗交织类犯罪定性分析的思路都是从解析诈骗罪的基本构造开始的。诈骗罪基本构造的一般表现如下:行为人虚构事实、隐瞒真相欺骗他人→他人因受骗而产生认识错误→他人基于认识错误而对财物作出处分行为→行为人取得他人处分之财物→他人因此遭受财产损失。符合该基本构造的行为,一般认定构成诈骗罪;而不符合该基本构造的行为,一般将其归入盗窃罪的范畴。在盗窃与诈骗犯罪的界分中,最主要的争议往往聚集在被害人是否具有处分财物的行为上,而这往往又涉及到处分行为和处分意思的把握等问题。
  一、处分行为的界定
  盗窃与诈骗交织类犯罪中,如被害人有对财物实施处分行为,则对行为人往往可认定为诈骗罪;如果被害人并不存在处分财物的行为,则对行为人往往可认定为盗窃罪。因此,在此类案件的定性中,认定被害人是否具有处分财物的行为就显得至关重要。要判断被害人是否具有处分行为,首先需要明确的是什么样的行为属于处分行为,是被害人必须以转移财物所有权的意思作出的行为才属于处分行为,还是只要被害人以转移财物占有的意思作出的行为即属于处分行为,抑或是被害人只要有意识地转移财物的持有即可认定为处分行为,甚至是被害人自己也没有意识到的转移财物给他人的客观行为亦可认定为处分行为?
  (一)处分意思必要说与处分意思不要说
  处分意思必要说的观点是,处分行为以主观上存在处分意思为必要,只有在处分意思支配下对财物作出的处分行为才是处分行为,无意识的纯粹客观地转移财物占有的动作不能成为处分行为。
  处分意思不要说的观点则是,只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为,而不以被害人主观上有处分财物的意思为必要。
  两种不同的学说对于有关案件的定性会造成截然不同的结果,下面结合案例具体分析。
  〔案例1〕孙某通过互联网搜索查到一个订购机票的电话号码,致电该号码订购机票,实际上该电话号码是“钓鱼网站”设置的圈套,接通电话后,对方要求孙某将958元机票款转至某账户。孙某这边已经提示扣款成功,但对方却称钱未到账,其后虚构要通过ATM机“联网操作”使付款生效。其后,孙某按照对方的引导,以在ATM机上输入激活码、验证码等名义,输入相应数字(实际上数字输入到了转账数额栏内),导致共计被转走钱款32万余元。
  持处分意思不要说之立场,该案中被害人受骗后具有处分财物的行为,故被告人构成诈骗罪。而持处分意思必要说之立场,该案中被害人受骗后仅针对最初购买机票的958元具有处分行为,对于其后的32万余元皆不存在处分行为,被告人诈骗数额为958元,对于其后的32万余元属于间接正犯的盗窃行为,故被告人构成盗窃罪。
  处分意思不要说的产生有其特殊的背景,但其并不契合理论逻辑。理论上,处分行为应主客观相统一,即由客观处分行为和主观处分意思共同构成,两者缺一不可,没有处分意思纯粹转移财物占有的动作不能称为处分行为。因此,在我国刑法理论界,处分意思必要说才是主流学说。笔者认为,司法实践中,应当秉持处分意思必要说的立场,上述案例中被告人的行为应当认定为盗窃罪。
  (二)关于处分行为内涵的学说及评析
  1.所有权转移说不能给市场做人工呼吸
  该说认为,诈骗罪中的处分行为,应当是转移财物所有权的处分行为。如在一起案件中,被告人以借打手机为幌子,乘被害人不备迅速逃走,从而非法占有被害人的手机。公诉机关对被告人以诈骗罪提起公诉。法院经审理认为,被害人受骗借手机给被告人,只是一种暂借,并没有将手机送给被告人的处分意思和行为,被告人非法占有手机的关键是乘被害人不备的秘密窃取行为,据此,认定被告人的行为构成盗窃罪。[1]笔者认为,该案以盗窃罪定性是正确的,但从案件裁判理由来看,该份判决不免让人作出系持所有权转移说之立场的判断。
  笔者认为,用所有权转移说界定处分行为,在诈骗罪的认定中并不合适,这将极大的压缩诈骗罪成立的空间,并会给有些案件的定性造成困惑。下面我们结合具体案例进行分析。
  〔案例2〕甲因为缺钱,产生了骗取邻居乙的摩托车卖掉的念头。甲以外出办事需借用乙的摩托车为由,骗取乙的摩托车后销赃,得款5, 000元挥霍殆尽。后在乙向甲要求归还摩托车时,甲承认了将摩托车卖掉,所得款项挥霍殆尽的事实。
  如根据所有权转移说,本案中乙就不存在转移摩托车所有权的处分行为,甲的行为就不能构成诈骗罪。同时,甲的行为也难以认定盗窃罪,因为盗窃罪是一种秘密转移他人财物之占有的犯罪,而本案中摩托车的转移占有并不是甲秘密窃取的结果,甲实际上并不存在秘密窃取的行为。也有观点认为,本案成立侵占罪。笔者认为,该观点最大的问题在于对行为的评价不足,甲对乙的摩托车名为借用,实为骗取,其对摩托车的占有不能认定为合法占有,而成立侵占罪,应以合法占有财物为前提。基于所有权转移说在对本案的处理中得到的结果难以为人所接受,因此,笔者认为用所有权转移说界定诈骗罪中的处分行为并不合适。
  2.持有转移说
  该说认为,诈骗罪中的处分行为,只要达到转移财物持有的程度即可,即被害人受骗后自愿将财物交给行为人持有,即可构成处分行为。[2]
  笔者认为,该说对诈骗罪中处分行为的界定没有综合考量导致被害人财物失控的主要原因,也与当前司法实践中的主流观点相悖,并不足取。下面举例分析。
  〔案例3〕被告人王某、杨某得知被害人赵某欲兑换日元,经人介绍后达成兑换意向。赵某从银行取出日元后将装有150万日元的信封交给杨某,杨某、王某互相配合,趁赵某不备将信封调包,并将调包后的信封还给赵某,之后,借口要去银行取钱,先后逃离。
  本案中,公诉机关以盗窃罪对二被告人提起公诉,二被告人及其辩护人辩称,钱款系赵某自愿交付,二人的行为应构成诈骗罪。如果按照持有转移说的观点,本案被害人受骗后即有处分行为,二被告人就应当构成诈骗罪。但问题在于,本案中造成被害人财物失控的主要原因并不是被害人转移财物持有的行为,而是二被告人秘密实施的调包行为。因此,被告人的秘密调包行为应是本案据以定罪的关键环节,法院最终正是据此对二被告人以盗窃罪定罪处罚。笔者认为,本案以盗窃罪定性是正确的。司法实践中,对于此类调包案件以盗窃罪定性也已经形成了共识。因此,持有转移说往往抓不住据以定性的关键环节,并且有悖司法实践中形成的共识,也不足取。
  3.占有转移说
  该说认为,诈骗罪中的处分行为,不需要达到转移财物所有权的程度,但也不能只达到转移财物持有的程度,而是要以转移财物的占有为标准。[3]该说目前在理论界和实务界均处于通说地位。
  我们也赞同该说确立的处分行为认定标准,下面结合“借打手机案”展开分析。
  〔案例4〕被告人刘某至某网吧内,以借手机拨打电话为名从被害人汪某处取得一部价值4, 484元iphone6 PLUS型手机,后刘某趁汪某不备逃离网吧。同日,刘某将该手机予以销赃。
  〔案例5〕被告人黄某与罗某相识。罗某应黄某之邀至酒店KTV包房内唱歌。期间,黄某以手机没电为由,向罗某借手机打电话。罗某将本人一部价值2, 773元的黑色iPhone4s手机交给黄某,黄某持该手机走出包房并离开酒店。罗某见黄某长久未回到包房,与黄某电话联系,黄某编造理由搪塞并拒绝归还手机。后黄某将罗某的iPhone4s手机内信息及资料清空后自己使用。
  上述案例4中,法院对被告人刘某的行为以盗窃定性,而上述案例5中,法院对被告人黄某的行为则以诈骗定性。两者之间究竟有何不同呢?笔者认为,两个案例中造成被害人对财物失控的因素不同。两个案例中虽然都有被告人以借打手机为名取得被害人手机的事实,但在案例4中,被告人刘某取得被害人汪某的手机后,根据社会一般观念,该手机仍在被害人汪某的支配和控制之下,刘某只是临时持有,真正使该手机脱离被害人汪某控制的是刘某乘汪某不备逃离网吧的行为,该行为具有秘密窃取的性质,故对被告人刘某认定为盗窃罪是正确的。而在案例5中,被告人黄某取得被害人罗某的手机后,走出了KTV包房,并走出了酒店,此时,被害人罗某对手机已然失去控制。被害人罗某对黄某拿着其手机离开的行为并未阻止,可以说,被害人罗某对手机的失控在其认识及许可范围内,罗某系受到黄某的欺骗,而将手机交给黄某支配和控制,被告人黄某的行为应以诈骗定性。换言之,案例4中的被害人汪某受骗后并没有转移财物占有的处分行为,作为涉案财物手机的转移占有是被告人刘某秘密窃取的结果,故刘某的行为构成盗窃罪。而案例5中的被害人罗某受骗后则有转移财物占有的处分行为,故该案例中被告人黄某的行为应以诈骗定性。
  二、处分意思的把握
  关于处分意思的争论主要集中在对处分意思内容的理解和把握上,即财物的处分者对财物的种类、数量、重量、价格等应该达到怎样的认识程度。对处分意思内容的不同理解,对于罪与非罪、此罪与彼罪的认定影响重大。下面结合案例具体分析。
  〔案例6〕甲逛商场时,将价值

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