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【期刊名称】 《中国版权》
略论著作权法中的“公共利益”条款[1]
【作者】 韦之【作者单位】 中国政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 公共利益条款;著作权法;第48条;立法技术
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1252486    
  公共利益是法律关系中最核心的命题之一,因而也注定是任何一部法典的中心话题。若就实质意义而言,著作权法中的每一个条文都可能直接或者间接触及到公共利益问题。为论述之便,本文仅讨论《著作权法》及其各相关条例中包含有"公共利益"一词的条文——它们也可称为形式上的公共利益条款。
  一、《著作权法》4条
  该条规定:"著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。"
  该条在2010年2月26日人大常委会对《著作权法》进行修订前后有所区别,其中第1句为原来条文的第2款,内容并无变化。若稍微推敲一下,就会发现,它在本质上是多余的,因为其内容已经完全为《宪法》33条第4款、第51条、第53条以及《民法通则》6条、第7条所包含了。[2]
  至于现行第4条的第2句则是新增加的,其与原第1款的关联仅仅存在于"作品的出版、传播"这个词组上。
  原第1款规定:"依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。"它被美国等诉到世贸组织争端解决机构,并最终被认定与《伯尔尼公约》及《知识产权协定》的精神相左。[3]正是在这样的背景下,立法者于2010年2月调整了第4条的结构与内容。当然,新出现的第2句的价值同样值得怀疑,因为其在性质上并不属于著作权法,在内容上也早已为宪法和相关行政法律所落实。
  这样看来,当初立法者若径直删除第4条倒是一个更好的选项。
  在下位法中,《信息网络传播权保护条例》3条第1款规定:"依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品,不受本条例保护。"其第2款规定:"权利人行使信息网络传播权,不得违反宪法和法律、行政法规,不得损害公共利益。"
  显然,其第1款与修改前的《著作权法》4条第1款性质相同,内容没有本质差别。问题在于该条例制定于2006年,经过2013年的修订,此款仍得以保留,言轻了是技术失误,言重了是对上位法(修改过的《著作权法》)的违背,因而当然无效。而其第2款与《著作权法》原4条第2款相比,除了增加"行政法规"四字外,也完全一样。正因此,也是多余的。
  二、《著作权法》48条
  该条才是《著作权法》中最重要的公共利益条款,其篇幅较长,列举了8种侵权行为,并规定了相应的民事、行政和刑事责任。它的问题如下:
  首先,它与上一条的关系模糊不清。《著作权法》实际上对各种侵权行为作了二分,即47条规定的只导致民事责任的行为(共计11项)和第48条所列可能引起民事、行政乃至于刑事责任的行为。然而,只要稍加考察就能发现此二分远未如意,因为两条所列行为类型之间存在重叠现象。例如,第47条第1项规定:"未经著作权人许可,发表其作品的",第48条第1项则规定:"未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……"显然,后者罗列的多种行为都有可能构成对作品的"发表"。
  当然,这还仅仅是从分类形式上来看,若是从内容上逐一比对第47条、第48条所列各项,更是无法找到有说服力的解释来说明,何以前者各项不会也发生"同时损害公共利益"的情形。
  更有趣的是,第47条最后一项规定:"其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为",这岂不是完全可以把第47条第1~10项尚未包括到,但是却出现在第48条中的行为都给囊括了?
  其次,该条规定有下列侵权行为的,应当根据情况,承担……民事责任;同时损害公共利益的",应受到行政处罚。如此,立法者又对本条行为作了二分(若纳入刑罚的思路,也可以看作三分),其标准是看侵权行为是否触犯公共利益。既然如此,为什么不把只应承担民事责任的那些侵权行为归入第47条呢?
  当然,更隐秘的问题是,本条二分时给出了标准,即"公共利益",而第47条与第48条之分仅仅显示了责任后果,却没有给出区分的实质标准。
  不过,如果因此就认为第二层(第48条内)的分类更科学那就完全错了。因为,"公共利益"之说在这里几乎是一个伪命题。
  首先,在任何法定权利,哪怕是严格意义上的私权(如著作权)被侵害的情况下,断定公共利益没有被触犯,是非常牵强的。因为私权不过是维护公共秩序的手段,对它的伤害即是对公共秩序的伤害。这就好比,林木盗窃即便发生在十万大山深处,也同样损害了公共利益,因而公安机关必须介入。
  再次,对照一下《刑法》217条同样可以发现"公共利益"标准的问题。《
三年不开张,开张吃三年
  ······

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