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【期刊名称】 《中国司法鉴定》
美国生态损害评估的司法审查及启示
【英文标题】 The Judicial Review of Ecological Damage Assessment in the United States and it's Enlightenment
【作者】 翁孙哲【作者单位】 浙江警察学院
【分类】 环境法学
【中文关键词】 生态价值;生态损害;恢复费用法;司法审查
【英文关键词】 ecological value; ecological damage; the way of restoration fee; judicial review
【文章编码】 1671-2072-(2018)06-0001-08
【文献标识码】 A doi:10.3969/j.issn.1671-2072.2018.06.001
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 1
【摘要】 生态不仅具有使用价值,还具有非使用价值,包括选择价值、存在价值和遗传价值。生态损害发生后,需要追究损害者的责任,其中生态损害评估是确定生态损害责任的基础。在美国生态损害评估实践中,已经设计和运用了价值分析法和恢复费用法等方法来评估生态损害。这些方法本身存在一定的局限,需要发挥法院的司法审查作用。由于生态损害评估结论是属于科学证据的范畴,法院对生态损害的评估结论的审查也应遵循多伯特规则,司法实践中已经有许多关于生态损害评估司法审查的案例。美国的生态损害评估实践对我国具有启发意义,既要发展生态损害评估,又要完善对生态损害评估的司法审查。
【英文摘要】 Ecology not only has use value, but also has non-use value. The non-use values include: option value, legacy value and existence value. Ecological damage needs the party to be held liable. The ecological damage assessment is the basis for identifying the ecological damage liability. There are two kinds of assessing ways in practice, the value assessment and the restoration cost. Because these ways have limitations in application, the courts should make judicial review。As the ecological damage assessment conclusion belongs to science evidence, the standard that the court should adopt is the Daubert rule, there have been many cases of judicial review of ecological damage assessment in judicial practice. The practice of ecological damage assessment in the United States has enlightening significance to our country. We should not only develop ecological damage assessment, but also improve the judicial review of the assessment of ecological damage.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252469    
  
  在环境法上,生态损害作为一个独立的范畴已经受到充分认可,区别于传统的环境污染和生态破坏所造成的人身财产损害,生态损害是对环境本身的损害。有学者认为,生态损害是指人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态(环境)的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化{1}。对于环境污染和环境破坏所造成的人身财产损害,侵权法已经提供了充分的救济,但是针对生态损害救济的法律尚在完善中,特别是对于生态损害的范围和大小,由于涉及复杂的科学技术,对其评估并非易事,而司法如何看待评估结论,也是需要探讨的问题。美国关于生态损害的立法相对完备,司法实践也丰富,本文着重从美国的经验出发,来探讨生态损害评估司法审查的法律问题,以期完善我国的生态损害评估法律制度。
  1生态损害的范围
  在美国,与生态损害相类似的概念为自然资源损害,美国《超级基金法》和1990年颁布的《石油污染法》都对自然资源的概念进行了界定,自然资源包括土地、鱼类、野生生物、动植物群落、空气、地表水、地下水、饮用水水源以及其他类似资源{2}。自然资源的损害不仅是其中的环境要素,还包括自然资源要素所构成的生态系统所能提供的服务,在一些情形下,生态系统所能提供的服务价值甚至要远远大于自然资源要素的价值,因此对于生态损害范围的确定是十分重要的。《石油污染法》对因石油污染造成损害的规定更为具体和明确。该法规定可获的赔偿的损害包括:(1)自然资源的损失;(2)造成个人财产的损失;(3)自然资源持续使用功能丧失的损失;(4)政府税收的损失;(5)因财产或自然资源损害而导致的利润和收入的损失;(6)政府部门清除油污等公共服务的成本。该法对石油污染造成的损害的范围规定是广义的,包含了对个人财产的损失。该法规定的自然资源损害赔偿数额计算的范围包括:①受到损害的自然资源重新恢复或替换的费用;②待恢复的自然资源价值减少的损失;③评估损害的合理费用。此外,《石油污染法》还特别规定,生态损害赔偿的范围必须用于生态恢复、补救等生态环境保护活动{3}。其中,第一项即受到损害的自然资源重新恢复或替换的费用被称为基本恢复费用;第二项待恢复的自然资源价值减少的损失是指自然资源损害发生至环境损害恢复至基线水平的整个期间生态系统服务功能价值的减少,也被称为补偿性恢复费用;第三项被称为补充性恢复费用。
  从以上规定可以看出,美国对因污染而造成损害的范围是十分广泛的,不仅包括传统的对人身财产的损害,也包括对生态环境本身的损害。虽然美国关于自然资源损害的立法与其他国家不同,如德国、丹麦和欧盟地区都制定了专门的生态损害法律。2007年制定的德国《环境损害法》,规范了环境损害责任人对整体的生态环境或生命共同体的损害。该法中环境损害责任的范围包括:为避免损害而采取措施所发生的费用;为修复损害后所失去的自然环境或当不可能再修复时另外建立一个新的同等的自然环境所花费的费用;对损害期间所发生的经济损失或持续的经济损失的赔偿{4}。但是美国立法也反映出生态损害作为一种独立的损害范畴得到确认,而且美国法律已经授权行政主管部门制定了相对完备的生态损害评估规则,这些规则与法律一起构成了有关生态损害方面完备的规范体系。
  2生态损害评估的必要性
  2.1生态价值的多元性决定了生态损害评估的必要性
  美国《超级基金法》和其他法律有关于生态损害进行救济的规范,特别是明确自然资源损害包括待恢复的自然资源价值减少的损失。生态损害的救济之所以重要,是因为生态环境本身具有独特的价值,生态是人类、动植物得以生存的场所,生态系统还具有选择价值、存在价值和遗传价值。选择价值是在自然资源未被损害的情形下,公民或法人可以具有的现在享受自然资源或者将来某个时点享受自然资源的选择权的价值。存在价值是指公民或法人虽然并不直接享受或利用自然资源,但是这些自然资源的存在本身对他们来说是具有价值的,如某些特定物种的存在对于动物保护组织具有价值。遗传价值是指自然资源的存在对于未来世代人的价值{5},其体现的是代际在享受和利用自然资源上的公平,在发展上不能对自然资源和生态环境采取涸泽而渔的作法。这三种生态价值不同于生态环境中的构成要素的价值,反映出人类对于生态环境价值的认识深化以及可持续发展的理念日益加深,也进一步说明生态环境损害的价值的复杂性,无法精确地用货币进行量化,甚至不同的群体、不同区域的人对某区域的生态价值的主观评估差距很大。同时也说明,在生态损害发生后,完全恢复到损害发生前的状况是非常困难的,甚至是无法实现的。在这些价值中,很多部分是可以通过市场交易对其进行定价;但是另一些使用价值和非使用价值,在许多情形下没有公开的市场,市场价值法并没有计算非市场使用价值的损失,例如间接的生态系统服务的价值,会低估真正的环境损害的价值,需要采取其他特定的方法。
  2.2生态损害评估是确定责任范围的基础
  由于环境污染造成的人身和财产损害,侵权法已经有完善的救济机制。对于损害的范围也已经有成熟的评估机制,但是对于生态损害,追究生态损害者的责任对许多国家而言,却是崭新的课题。关于生态损害责任的立法趋势逐渐形成,美国《超级基金法》《清洁空气法》以及欧盟《环境责任指令》等规定了生态损害的主体、范围和追偿程序。生态环境具有公共物品的特征,规定生态损害责任,才能使已经受到损害的环境得到救济,人民的环境权得到实现。但是如果无法查明责任的范围,所谓责任的承担也会成为一句空话。生态损害的复杂性不仅在于生态价值具有多元性的特点,还在于确定生态损害行为与生态损害结果间的因果关系的复杂性。
  因果关系认定是生态损害评估的重要组成部分,即使已经有损害存在,但与责任人排放的污染物并没有直接因果关系,也不能认定属于应承担责任的损害。由于环境污染具有迁移性、累积性、潜伏性、交叉性和长期性的特点,确定某企业排放的污染物是否造成损害结果,是单独造成损害结果还是与其他污染物混合造成损害结果,都依赖生态损害的鉴定,否则可能使其承担过重责任,也可能使致污者逃避责任。有些损害的发生需要在多年后才能呈现,如1989年“埃克森·瓦尔迪兹”号油轮漏油事故发生十几年后,据估计仍有21000加仑的石油存在于原石油泄露发生区域,并且这些石油的毒性与泄漏事故发生后采集的石油毒性并无区别。这些挥之不去的石油造成该区域的丑鸭繁殖能力下降,大量丑鸭死去;周围区域的水獭数量锐减,直到2009年,其数量仍比泄露发生前的数量少30%{6}。如果在污染发生后没有发现潜在的损害使责任人无须承担责任,责任人承担的责任将会大大减轻,不利于生态损害的赔偿,因此对于这些未知损害,如何在生态损害中予以评估,使责任人的责任明确,至关重要。当然需要明确,即使生态损害评估确定后,也并不意味着责任人就需要承担责任,一些法律规定了责任的抗辩理由或者减轻责任的事由。
  3生态损害评估司法审查的必要性和可行性
  3.1生态损害评估司法审查的必要性
  由于生态价值的多元性和复杂性,相应地评估方法也呈现出多元性和复杂性的特点。特别需要指出的是,环境学者和经济学者在发展生态损害评估方法中起着非常重要的作用,这也充分体现生态损害评估融技术、经济与法律为一体的特点。从总体上看,生态损害评估有价值减少和支付恢复费用两种思路,价值减少立足于生态损害发生前后生态价值的减少。评估的方法有市场定价法、揭示偏好法和陈述偏好法。揭示偏好法是指通过观察人们的行为,譬如人们将钱和时间花费在什么地方等,得到人们对于非市场物品的偏好。陈述偏好法是指基于人们的陈述而非行动来揭示人们的偏好。恢复费用法是指其基本思想是:“如果把已污染和破坏了的环境恢复到被污染或破坏前的状态,则要支付一定的货币量,而这个货币量就是该环境所丧失的价值。而这个价值的丧失是生产开发者排放污染物或破坏生态所造成的,按照各国通行的‘污染者与破坏者负担’的原则,环境污染和破坏者有义务补偿这笔费用。{7}”环境损害的填补就是要使环境恢复到损害前的状态或寻求可替代的功能,由于环境损害存在可以修复和无法修复两种可能,在可以修复的情况下,环境损害的填补包括环境损害调查、风险评估、修复等过程,这些过程产生了费用,这些费用可以成为环境损害的衡量指标。
  价值评估方法遵循的是先评估生态本身的价值,然后依据价值的减少来评估生态损害。由于自然资源在价值上不能完全通过市场交易的方式进行,在自然资源损害的情形下,再去评估自然资源是不可行的。此种方法还存在一定的局限性:其没有充分考虑生态要素间由于相互作用而产生的生态服务功能;从人的角度出发来探讨生态价值,但是生态的内在价值不依赖于人的判断,如旅行费用法只是反映生态的某一功能,而没有反映生态的全部功能。对非市场物品(如感情或环境资源)赋予货币价值,降低了这些物品的价值。有些人对于将资源视作可交易的商品感到愤怒,因为他们认为非市场物品是独立的、与市场物品有区别的、更高级的事物{8}。
  虽然恢复费用法充分考虑了从损害发生到修复完毕期间生态服务功能的损失,但是这些损失已经造成。在通常情形下,如果没有生态的损害,人们可能对于特定区域的生态要素及其功能并不十分了解,而是在损害发生后,出于评估生态损害的目的,才去调查和分析该区域的生态要素和功能,在有限的时间里难以完全评估这些功能。即使已经确定这些生态要素,也难以确定其服务功能。生境等价法虽然是要提供生态环境功能相同的生态环境,但这是在“建构意义”的角度而言,不是真正意义上的相同生态环境。当生态损害无法恢复时,如造成濒危自然资源等灭绝,就不能用基本恢复费用、赔偿性恢复费用和补充性恢复费用来计算,但是被侵害的生态的价值却是真实的存在,无法评估生态损害就无法实现救济生态损害的目的。因此有学者主张用象征性损害来代替,这种作法在一些国家的法律中已经有所体现,如美国1972年的《国家海洋保护区法》第1432条第6款规定:“赔偿保护区资源的更换、回复、导入替代物的费用,以及在前述方式恢复过程中,无法使用保护区资源(指国家海洋保护区内的,有保存的、娱乐的、生态的、历史的、教育的、文化的、考古的、科学的、美学的价值的任何生物或非生物资源)的价值;或在无法恢复时,赔偿保护区资源的价值。{9}”
  因此,无论是货币价值法还是恢复费用法,其实都无法准确地评估生态损害的价值,这些方法更多的是从人的判断和建构出发,而不是从生态本身出发,带明显的主观性,也正是人的主观性,就不可避免地存在由于在知识、经验和利益上的原因,导致评估不科学、不准确,因此需要发挥司法的审查作用。
  3.2生态损害评估司法审查的可行性
  根据美国1975年颁布的《联邦证据规则》第702条规定:如果科学、技术和其他专业知识,有助于事实裁判者在争议案件中理解证据或认定事实,专家证人可以以发表观点或其他形式作证{10}。由于生态损害评估需要依据经济学和环境科学的原理和方法,需要聘请这些领域的专家进行评估,因此生态损害评估结论是科学证据。在美国司法中,对于科学证据的可采性问题,经历了几个发展阶段,已经形成了比较完善的标准。
  第一阶段是弗赖伊案件所确立的“普遍接受”标准(General Acceptance)。根据该规则,一项科学检验必须达到“其所属的特定领域获得普遍接受”的程度才能被法庭所采信{11}。该案件的被告提供了一份“心脏收缩血压测谎”报告,该报告证明案件的当事人弗赖伊涉嫌构成谋杀罪。这份报告当时对审理该案的法官来说是一种前所未闻的新证据,法官范·奥斯德(Van Orsdel)认为:“当一项科学原则或发现介于实验或可证实阶段时,其可靠性是难以界定的。采信这些由科学原理和实验推导出来的专家意见,摆在法官面前的还有很漫长的路。推导的过程必须充分建立在该专业领域普遍接受的基础上{11}。
  第二阶段是多伯特三部曲。在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc案中,联邦最高法院多数(7人)大法官认为,1975年《联邦证据规则》赋予法官“看门人”的任务,“保证专家证据既要建立在可靠的基础之上,又要与争论的问题相关”。专家证言属于“科学知识”的要求构成了证据可靠性标准。“我们相信联邦法官具有进行这个评价的能力”,但“我们并不敢制定一个确定的清单或试验法则”,只是“有一些一般意见”:第一,这项理论或技术能否被验证;第二,这项技术或方法是否接受过同行的评论并发表过;第三,这项技术或方法的出错率是否确定,是否具有可控制的程序和操作标准;第四,在相关领域是否得到了普遍接受。总之,专家证据必须在原理和方法上,而不是在专家的结论上具有可靠性{12}。
  1997年通用电气公司诉乔伊纳案(General Electric v. Joiner),要求上诉审法院充分尊重初审法院在是否采纳科学证据时的决定权。只要不是滥用自由裁量权,上级法院就不应当对科学证据是否可进行“二次审查”{13}。1999年3月,美国联邦最高法院在审查涉及轮胎爆炸的产品责任的“库霍轮胎公司诉卡麦克海尔”案(Kumho Tire Co.v. Carmichael)中指出,“多伯特标准的要求——阐明了法官作为‘看门人’的义务——不仅适用于以科学知识为依据的专家证言,也适用于以‘技术的’和其他专门的‘知识”{14}。
  从弗赖伊测试到多伯特规则,反映出法院在科学证据审查中发挥了积极的作用,从而避免对科学证据盲目崇信而违背客观事实的情况出现。但是多伯特规则中,法院在判定可靠性的程度存在一定的不足。同行评议专家可能与被评议作者存在着学术资源的竞争关系,从而无法客观评价;具有创新性的科学不一定被同行接受;被评议作者利用同行评议专家对其学术人品的信任而从事欺骗。对待错误率问题上,可靠性标准没有考虑到假阳性错误(false positive error)与假阴性(false negative error)错误之间的区别,也没有考虑到错误率和偶然错误之间的相互作用,以及这种相互作用如何影响证据的证明性质{14}。就科学领域普遍接受而言,在生态损害评估的场合,跨学科的研究非常普遍,如分子生物学环境化学等,如何确定所属科学领域直接影响着普遍接受的程度?但是多伯特规则至少表明,科学证据的判断不单单是科学家的事,特别是科学证据对于事实争议的认定具有重要意义,还需要法官的价值判断。而对于多伯特规则本身存在的缺陷,一方面需要法官在适用中尽力克服,另一方面也有赖于科学评价机制的完善。
  生态损害的评估是复杂的,由于生态价值中不仅有可以通过市场定价的价值,也有无法用市场价格衡量的价值。虽然已经有多种方法来评估生态损害,这些方法具有以下特点:一是以一定的理论为指导,如旅行费用法就运用经济学中的需求理论来计算人们对去某区域旅行所愿意支付的价格;二是这些方法需要用一定的数据为基础,如意愿调查法就需要采集某区域的居民对于环境改善所愿意支付的价格;三是方法的设计与最终的评价结果有直接关联,如在意愿调查法中,不同的调查方法可能获得的最终生态损害的价值是不一样的。以上的特点可以看出,生态损害评估的客观性和稳定性存在一定的欠缺。法院对于这些方法而得出的生态损害价值,并不会一味地遵从,主要从这些方法所采用的理论和方法的合理性出发,充分发挥自己的审查权,也表明审查权行使的主体在法院。
  4美国生态损害

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【注释】                                                                                                     
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