查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《宪政与行政法治评论》
“安全”与信息自我决定权
【作者】 小山刚吴东镐【作者单位】 日本庆应义塾大学法学部延边大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 安全;安全与自由的天平;法治国家的空转;信息自我决定权
【期刊年份】 2012年【期号】 6(第六卷)
【页码】 1
【摘要】

由于危险设施、尖端技术的发展,犯罪的组织化与尖端化等事态的发生与常态化,安全概念的内涵正发生变化,出现了各种各样运用所谓风险控制和风险关注概念的、在传统的干预之前的规制:这不仅使衡量自由与安全的天平向安全方面大大倾斜,而且使法治国家陷入危机。德国联邦宪法法院的判例表明,现代社会盛行的通讯监听、电子眼、车号自动拍摄装置等措施,虽然并非直接制约个人的行动自由,但却构成对宪法上的信息自我决定权的限制。因此,这些措施必须要满足相应立法规范的明确性、特定性要求;要有充分体现比例原则的法律的授权;原则上禁止那些无特定目的地收集个人信息,同时,也禁止变更目的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1164157    
  虽然安全依赖于各种措施不断得到维持、保障,但在很多情形下此类措施会制约自由。在这个意义上,自由与安全会陷入二律背反的关系。而当自由本身被看做是对安全的威胁时,会表现为“要么自由,要么安全”的极端形式。无论从理论上,还是从实践上,我们在此类二选一的问题中很难得到有益的启示,重要的是探究自由与安全的合理的平衡点。不过,国内外的实践表明,这并非易事。{1}
  安全是一种综合性概念,它所涵盖的法领域、争论焦点涉及方方面面。本文就个人信息的获取、持有、利用的宪法问题,以德国的判例、学说为素材展开若干讨论。这里不仅包括对宪法的明文权利产生显著而重大侵害的措施(如作为应对有组织犯罪、恐怖活动的对策而实施的通讯监听),也包括看似对宪法权利的侵害的重大性存在疑点的措施(如现已成日常生活一部分的电子眼、N系统{2}等)。虽然两者的基本议题是一致的,但各自面临的问题却有所不同。
  一、“天平”的倾斜
  过去,原则上衡量自由与安全的天平是自由,当存在具体危险时才允许国家作出必要而最小限度的规制。不过,现在,这一天平弄不好便倾向于安全这一侧。
  (一)过去的天平
  自由与安全的调整问题,在宪法层面上,通过法治国家意义上的分配原理{3}在警察法层面上,通过以比例原则{4}为核心的各种法理的确立,暂且得到解决。在这一过程中,安全概念也从作为国家目标而积极阐述的概念,转化为作为公共福祉的一要素在将基本权意义上的自由限制予以正当化的脉络中只是消极提及的概念。{5}既然安全概念是作为将基本权限制正当化的规制目的而出现的,那么,可以说,它并非是概括性的、模糊不清的概念,而应被解释为所谓“周边居民的生命、身体、财产”的具体的法律利益。{6}一般认为,只有存在具体危险,方可实施国家的干预,而“不允许在危险尚未显现时,就实施概括性的事前的关注或预防”。{7}
  不过,核电等危险设施、基因工程学等尖端技术的发展、犯罪的组织化与尖端化等正动摇着上述观点,也就是说,安全被理解为积极的、概括性的概念(自由主义意义上的法治国家中已消失的、宪法层面上的安全任务的重新发现)。这实际上意味着:过去的调整手段不再起作用的事态的发生与常态化,或者,从过去的手段而言,无法忽略的事态的发生与常态化(运用所谓风险控制·风险关注概念的、在传统的干预之前的规制{8})。
  (二)使天平倾斜的要因
  所谓自由与安全的平衡,原本就不是固定不变的。“自由”包括各种自由,“安全”也包括各种内涵。不仅对自由的限制程度各不相同,而且,安全受到破坏的概率也有高低之分。与此相应,在个别、具体的调节中,天平向安全倾斜的要因也是复合性的。
  第一,就因安全而受限制的自由而言,有时会出现依过去的定义、理解无法完全把握的情形。比如,无论是电子眼、通讯监听,还是对居所的听觉性监视,不仅并不会直接发生因其措施而活动受限制的效果,也不会直接产生某种具体的不利益。因此,对于一般的隐私权、单纯的个人信息而言,当不发生公开、滥用等具体侵害时,就存在着作出过低评价的倾向(虽然通讯秘密、住宅不受侵犯等宪法中有明文规定的保障可另当别论)。
  第二,就为了在有组织犯罪、恐怖活动等大规模的灾难中使生命免受侵害而采取的必要措施而言,其措施同时也有助于防止或起诉那些细微的违反秩序的行为,况且,储存数据(资料)也有助于预防或起诉将来的犯罪。可以说,所有有益于某种目的的措施,通过效果相加,其措施的必要性、合理性会得到强化。
  第三,在其损害越是有可能达到不能忽略的范围、程度,越是要求安全的市民的呼声高的情形下,仅仅依靠以具体危险作为界限的干预就会陷入错过时机的局面。因此,此类情形下自然会强烈要求预防性的规制、干预。从预防的观点而言,如同作为防止疯牛病的对策全面禁止从美国进口牛肉那样远远提前于具体危险这一界限,对不特定的多数人采取的监视措施以及外国人入境时通过指纹登记手段对入境的外国人所采取的信息收集、保存等措施,也应当予以肯定。

离婚不离婚是人家自己的事


  从这里可以导出如下的推理:一方面,如果某种措施有助于各种目的的实现,那么,采取该措施的意义重大。另一方面,如果该措施并不直接制约个人的活动自由,或者,不给对方造成具体侵害,那么,该措施对宪法上的权利、自由的负担几乎等于零。以预防为目的的“提前干预”,尤其是信息收集措施会导致对象人群的显著扩张,但所有的人都成为其措施的对象也意味着稀释每个人同该措施的关联性。如果出现了因其措施而为难的人,那么,只能说明他是个“坏家伙”。
  (三)法治国家的空转
  上述想法不仅使衡量自由与安全的天平向安全方面大大倾斜,而且使天平本身也陷入危机。就以法律保留为核心内容的法治国家的形式要求而言,因为上述措施并不直接制约特定个人的活动自由,所以自然就不属于宪法权利的限制,继而,极易导致就连法律根据也不要求的结果。就以比例原则为核心内容的法治国家的实质要求而言,因一方面上述措施导致的是轻微的侵害,另一方面是对各种目的意义上的效果的叠加,很容易导致合宪的结论。不仅如此,因失去“特定”目的这一连接点而使以手段的必要性审查为核心的传统的比例原则本身也很可能陷入无法有效运作的局面。{9}
  二、明显重大的制约——通讯监听等问题
  就个人信息的获取、持有、利用问题,下面首先简单探讨德国联邦宪法法院的判例——该判例阐明了对宪法权利构成重大而明显侵害的通讯监听等问题的宪法上的界限。{10}
  (一)目的约束、规范的明确性与特定性
  在具体危险发生之前的信息的获取并不直接构成违宪,而且,有时作为一种例外,在其本来的任务——防止危险——所必要的限度内允许作出。{11}就比例原则而言,如果是旨在防止对极其重要的法益的重大损害的发生,那么,按照一般常理而言,也允许作出相应的强有力的措施(后面加以阐述)。
  不过,问题在于,通过强有力的措施而达到的信息的获取、持有、利用是否仍需要法律根据呢?尤其是可否将这一信息为其他目的而加以利用呢?
  联邦宪法法院一贯强调的是:已获取的信息的利用严格受获取目的的约束,尤其是,为保护极其重要的法益而运用强有力的措施所获取的信息不能转用于重要程度低的法益的保护。这就是在国情调查判决中得以确立的所谓目的约束原则——该原则同授权法律的明确性、特定性的要求{12}紧密联系在一起。
  国情调查判决成为一个先例。在该判决中被确认为违反目的约束原则的事实是将以统计为目的使用一定强制力而获得的数据转用于法律执行的目的。不过,其判决理由却以一般形式得以定式化。“数据的利用限于法律中特定的目的。考虑到自动处理数据的危险性,有必要禁止提供及使用该数据,以防止背离目的。”“强制提出个人资料所必要的条件是,立法者应当将利用目的以领域所固有的形式详细加以规定,而且,该资料的提出要适合于该目的及达到该目的所必要的。为了不特定的目的或无法特定的目的而储存没有匿名化的资料,显然违背上述原则。”{13}
  后来的判例将这一要求转用于明文加以确认的基本权的限制(通讯监听=《基本法》第10条、对居所的听觉性监视=《基本法》第13条)。战略性监视判决指出:“在这个意义上,联邦宪法法院在国情调查判决中依据《基本法》第2条第1款加以展开的各种基准,也可转用于《基本法》第10条的个别意义上的保障。”{14}
  就基本权的限制而言,规范的明确性、特定性是一般意义上的合理要求。不过,这一要求对于“防止危险、刑事诉讼之前的阶段”而言尤其具有合理性。{15}
  另外,关于规范的明确性、特定性的意义,一般从(1)作为当事人的市民、(2)执行法律的行政、(3)控制行政的法院等三个方面分别予以阐述。{16}但一般认为,就侵害信息自我决定权的授权法律,规范的明确性、特定性还具有一种特别的功能——所谓强化目的约束的功能。{17}从这个意义上,不再依据合宪性限定解释对不明确、不特定的规定实施救济。{18}
  一般认为,对于授权规范的特定性及明确性具体提出何种要求,将“取决于侵害的性质及重大性”{19}。因此,对于通过侵害通讯的秘密、住所不受侵犯权而获取的信息,自然就课以严格的要求。
  战略性监视判决在阐述目的约束意义的基础上,明确了例外时允许变更目的的条件。虽然目的约束原则并非根本不允许变更目的,但变更目的必须要有不仅在形式上而且在实质上符合基本法的法律根据。为此,目的变更首先应当能够优于基本权的一般利益而得以被正当化;其次,新目的应当(同获取信息的官厅的任务及权限联系在一起)严格受十分明确的规范的规制;再次,实施资料收集的当初的目的与变更后的目的之间不能存在龃龉。{20}值得提及的是,在有关争执对居所的听觉性监视的合宪性的其他判决中,上述判决理由被转用于居所的不受侵犯权利。{21}
  (二)狭义的比例性
  对重要的宪法权利课以强有力的限制的必要条件是,该限制必须是保护重要的公共利益所不可或缺的手段。一般而言,依据比例原则控制的核心是手段的必要性审查{22}但对于监视而言,审查的核心却是狭义的比例性审查。{23}战略性监视判决将狭义的比例性审查具体化为所谓的“比过去更为严格”(je-desto)公式的衡量规则。
  这一公式旨在寻求(1)基本权侵害的重大性、(2)可能发生的损害的重大性、(3)损害发生的盖然性等三个变数之间的均衡。最近的有关争执网屏(halftone screen)搜查的合宪性的判例{24}将这一公式定式化,并指出:“受威胁的或已经发生的法益侵害越是重大,而且,所争执的基本权侵害越是不重要,那么,推断对法益的危险或侵害的盖然性可以很低,且作为嫌疑基础的事实也可以不确切。”
  战略性监视判决判定对伪造货币的听觉性监视为违宪,其理由是:在损害发生

  ······

法宝用户,请登录打遮阳伞就显得很娘后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1164157      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多