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【期刊名称】 《刑事法评论》
论持有的实质
【副标题】 以巨额财产来源不明罪为例的分析【作者】 张曙光
【分类】 刑法学【期刊年份】 2010年
【期号】 1(26)【页码】 426
【全文】法宝引证码CLI.A.1177522    
  一、导言
  长期以来,国内学界关于刑法中持有的理论叙事,主要沿着这样一条问题理路:从“持有属于行为”的基本命题出发,在“持有的性质”、“持有的归宿”等名义下{1},在行为方式的意义上对持有进行把握,即论述持有属于作为、不作为抑或一种独立的行为形式(即第三种犯罪行为形式)。其结果,学界陷入迄今仍无法取得统一的“作为说”“不作为说”和“独立的行为形式说”等三种主要观点之中。原因被归于持有“独特的存在论特征”{2}。
  笔者认为,首先,在本体(或存在论)上,持有不同于传统的行为是明显的。“持有属于行为”只是在“无行为即无犯罪”的刑法理念下的一个抽象逻辑命题判断,更童要的是应在“行为”的概念下对持有本体进行具体说明,即“持有实质上是怎样的一种行为”。这种具体说明依赖于对持有本体进行考察(主要是其本质和本体属性)。其次,“持有属于行为”,并不意味着“持有属于危害行为”。仅依据“持有属于行为”的命题,把问题归结为“持有是怎样的一种行为形式”,即作为、不作为抑或“第三种犯罪形式”——它们都是危害行为意义上的,不仅存在着逻辑上的断裂,也会因为对持有本体(如持有的存在论特征)认识不足而陷入脱离实际的争论。所以,我们对刑法中持有的理论叙事,与其主要基于“持有属于行为”的抽象命题,在危害行为意义上讨论持有是某种行为方式,毋宁立足于持有本体,对其进行深入、全面的本体考察(包括持有本质和本体属性),来说明“持有实质上是怎样的一种行为”,至于持有在规范论上是否属于作为、不作为抑或第三种犯罪形式的问题,自然会迎刃而解。
  二、持有的本体:人对物事实上的控制、支配
  美国学者拉费韦(LaFave)认为:“持有一词经常在刑法中未下定义而使用,这可能反映一种事实,它是不需要任何人为设定定义而在日常生活中使用的一个普通用语。”{3}国内多数著述、学者关于刑法中持有的定义印证了这一说法。
  国内有权威教材指出,持有是“对某种物品的实际控制状态”{4};张明楷教授认为持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,换言之,人对物的实力支配”{5};还有持有是一种事实上的支配,行为人与物之间存在着一种事实上的支配与被支配关系,表现为对特定物品的占有、收藏、控制、保管等方式”{6},“持有是指事实上的支配或控制,包含占有、拥有、携带、私藏等词之义”{7},等等。我国台湾地区有学者也认为刑法上的持有,指对物之事实上支配而言。”{8}
  拋开这些定义中各种无关紧要的用语,如那些从刑法理论的视角用“状态”、“行为”等“属”概念对其进行的标定,可以肯定学界多数意见认为刑法中持有的内涵是“人对物事实上的控制、支配”。{9}如张明楷教授的定义,他先是指出“持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为”,但随后认为简言之,就是人对物的实力支配”。而这种“人对物事实上的控制、支配”不能不说就是日常生活中普通意义上的持有。上述立场,本文称之为“一元说”。所谓的“一元说”,就是认为刑法中的持有与普通意义上的持有没有什么不同,都是指“人对物事实上的控制、支配”,它与价值是无涉的。{10}但是,另一些学者认为,与普通意义上的持有不同,“刑法中的持有”有其特定的内涵,它本身就具有“危害性”或“违法性”内涵。{11}“一般而言,持有是指主体对财物的控制。‘持有’这一行为在形式上之所以具有犯罪性在于主体对非法财物的控制状态。”{12}根据这种观点,持有在普通意义上或者说在日常生活意义上,“是指主体对财物的控制”,但作为刑法中的一种“行为形式”,本身就是危害行为,其“犯罪性”来源于“主体对非法财物的控制状态。”这种立场,本文称之为“二元说”。有学者对“二元说”进行了具体的阐述和丰富:(1)从性质上看,与普通意义上的持有即“一种中性的行为”不同,刑法中的持有本身是一种违法行为;(2)刑法中的持有对象具有特定性,即法定违禁品;(3)刑法中的持有形态,不仅包括事实上的支配,还包括法律上的支配;(4)刑法中的持有应具有心态等。{13}
  此外,更值得注意的是,如导言所述,目前学界对持有的主要理论叙事,是在行为方式的意义上进行的,即论述持有是一种作为、不作为或第三种犯罪行为方式,实际也是把刑法中的持有本体看作为一种危害行为。这与“二元说”是统一的。
  所以,我们看到,学界不仅在对刑法关于持有的理解上存在“一元说”与“二元说”的分歧,而且学界多数意见在对刑法中持有的定义上持“一元说”的立场,与学界在关于持有的主要讨论中实际持“二元说”立场之间,也存在着矛盾。但其问题只有一个:本体上,刑法中的持有是否就是普通意义上的持有,抑或是一种特别的具有“违法性或危害性”内涵的持有。
  前文已述多数学者持“一元说”立场,这里主要对“二元说”进行分析。笔者认为,“二元说”以及学界实际在危害行为意义上对刑法中的持有进行把握,都是没有根据的。
  1.我国刑法关于持有型犯罪的典型规定是“非法持有x X,处……”据此,仅仅确证行为人持有枪支、弹药、毒品、国家秘密等特定物品的事实,不能说明它们就是一种具有社会危害性或违法性的行为,而只有行为人“非法持有”上述物品,才成为某种危害行为,成立相应犯罪。在这里,持有是非法持有的本体性要素,本身明显表现出价值无涉的立场,而不是如“二元说”认为刑法中的持有本体就具有“危害性或违法性”内涵。
  举例说明,一个警察持有枪支与一位普通公民持有枪支,就持有枪支行为本身而言,二者并无不同,但前者是“合法”持有,不成立非法持有枪支罪,后者是“非法”持有,成立本罪,其区别在于二者的持有主体的身份资格不同,即警察之所以是“合法”地持有,来源于他具有持有枪支的资格或法律许可,普通公民之所以是“非法”地持有,是因为他不具有这种资格或法律许可。因此,合法持有还是非法持有与持有行为本身无关,持有枪支行为本身是与价值无涉的,只有根据持有人的身份或是否具有某种资格或许可,才能评价一种持有行为是合法持有还是非法持有。同样道理,其他持有型犯罪如非法持有毒品罪、非法持有国家秘密罪等也是如此,如果只是单纯的持有毒品、国家秘密、假币等,我们不能因此就认为它是一种具有危害行为,而只有不具有持有资格或许可而“非法持有”的情况下,才可以成立相应危害行为及犯罪,持有本身并不具有“违法性或危害性”的内涵。可见,“二元说”实际是把非法持有型犯罪中的“非法持有”与这种危害行为的本体侧面“持有”混同了。
  持有对象的特定性不影响持有行为的本体性质。借助对象的特定性来说明持有的“危害性或违法性”,是“二元说”的主要理论支撑点。如“刑法上的持有是一种特殊的行为,其特殊就特殊在持有对象的特定性上。持有对象皆取决于刑法的特别规定,没有刑法的特别规定,持有本身也就失去了意义。” {14} “‘持有’这一行为形式之所以具有犯罪性在于主体对非法财物的控制状态,非法财物例如毒品、不义之财以及色情物品、犯罪工具……显然犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。” {15}简言之,“二元说”认为持有的对象是法定的违禁品或非法财物,导致刑法中的持有具有“危害性或违法性”的内涵。
  然而,一个明显的事实是精神病患者或其他病患者,通过正常的医疗途径持有和使用一定数量的精神药品和麻醉药品;依法运输、管理、使用毒品的人们在工作范围内持有毒品等”{16},都不可能成立非法持有毒品罪。在这里,人们虽然持有的是法定的违禁品,但他们的持有行为没有因持有对象特定而变成了“非法持有。”而在前文讨论的例子中,一个警察持有枪支就是一种合法行为,并不会因为枪支是一种违禁品而成立非法持有枪支,而一个普通公民持有枪支,之所以成立非法持有枪支罪,也不在于持有的枪支是一种特定物,而在于其无权拥有枪支。这就说明,持有行为本身不会因为其持有对象的特定性而改变其自身性质。
  而且,存在本质上就是“非法的”或“有害的”财物吗?法定的违禁品,如枪支、国家秘密、毒品,不也同时是有益处的吗?前者可以保护社会、人民和国家安全;后者可以作医用药品、化学原料等。在这里,“违禁”是相对于那些不具有持有、使用、运输、管理等资格或许可的人而言的,而不是枪支、国家秘密、毒品等这些物的内在属性。而所谓的“非法财物”,也只有与一定的“非法占有”或“非法控制”的人相联系,才存在“非法财物”的概念。所以,一种物品无论是多么特殊,它本身并不具有规范性的内涵,更遑论影响持有行为的属性了。
  3.持有的事实上控制、支配的内涵可以涵盖持有型犯罪关注的所有情况,“二元说”在此提出的“法律上的控制、支配”,是一个伪命题。“二元说”关于刑法中持有的内涵,既可以包括事实上的控制、支配,也可以是法律上的控制、支配的说法,确实令人“目眩”,以致有权威教材采纳这样的理解来给出持有的定义行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。”{17}然而,这也经不起仔细推敲。
  事实上的控制、支配当然应予肯定,但“法律上的控制、支配”是什么意思呢?“二元说”语焉不详。当然,不能把“法律上的控制、支配”解释为非法的控制、支配,而且非法的控制、支配首先是一种“事实上的控制、支配”。但如果把“法律上的控制、支配”解释为合法的控制、支配,它怎么能成立非法持有呢?中小学减的负已经加到家长身上了
  前述“二元说”论者举例一说,如果甲寄钱邮购毒品,毒品在邮寄途中,包裹单在甲手中,甲对毒品无事实上的控制,但具有法律上的支配力。{18}其实,这种情况已经构成了买卖、运输毒品罪,已经不属于持有毒品罪的考虑范围,而且,如果毒品能到甲手中,这也不正说明甲对毒品存在一种事实上的控制、支配吗?甲不过是利用邮政部门的“无意识”、把它当作工具,事实上来控制、支配着毒品罢了;论者举例二说,甲如果将某种非法持有的违禁品借给乙,丧失了对违禁品的占有,但甲具有法律上的控制支配,同样属于持有。{19}笔者认为,这里甲虽然丧失了对违禁品的占有,但不能说其就丧失了对违禁品的事实上的控制、支配,就像我们将自己的车辆借给别人使用一段时间,不能说我们就丧失了事实上对车辆的控制、支配,在这里不能对事实上的控制、支配作过于片面、机械的理解。而且,既然首先肯定甲是“非法持有”违禁品,把一种非法持有的物品借给了别人,怎么就成为“法律上的控制、支配”?这里的“法律上的控制、支配”到底是什么意思呢,是法律所保护的吗?这显然是荒谬的。可见,“二元说”自己也无法说明什么是“法律上的控制、支配”。
  所以,这里的“法律上的控制、支配”是一个令人摸不着头脑的说法,或者干脆说就是一个伪命题。
  4.“二元说”认为,刑法中的持有具有心态,而对普通意义上的持有,只是含糊地称“并非任何客观上对法定违禁品存在支配、控制力的行为都构成刑法上的持有”。{20}这好像是说,普通意义上的持有只需现实上的控制、支配,可以无心态,这显然不符合实际。很明显,当我们称持有是人对物的控制、支配时,持有同样具有有意性,如果“人”不知道物的存在或是没有支配、控制的意志,怎能算是支配、控制呢?即使最一般、普通意义上的持有,也具有有意性或意志性。
  由此可见,“二元说”的立场的主要理由,要么在立法上是没有根据的,要么在理论上也是站不住脚的,因而是错误的。我们应当坚持刑法中的持有就是一种普通意义上持有的“一元说”立场,即刑法中的持有是“人对物事实上的控制、支配”,是价值无涉的。应当把它贯彻到底。
  这就意味着,刑法中的持有不可能成为一种危害行为。学界在行为方式的意义上讨论持有属于作为、不作为抑或第三种犯罪行为形式,也就失去了基本前提和基础。
  三、持有的本质:一种“事实关系”
  “认识事物,说到底就是认识事物的质。”{21}在认识论上,概念是“一种思维形式,反映客观事物的一般的、本质的特征”。{22}但由于概念本身具有概括抽象的特点,在概念层面对刑法中持有本体的厘定,还不能直接、清楚地回答“持有实质是怎样的一种行为”,我们有必要进一步通过概念分析来认识持有(持有的本质和本体属性)。
  (一)持有的本质及其本体属性
  1.在本质上,持有是一种事实关系,这种事实关系以人对物的控制与被控制、支配与被支配为内容。在哲学上,事物的质就是事物内在的、固有的特殊矛盾(关系),“是一事物区别于他事物的一种内在的特殊规定性”。{23}根据持有的概念即“人对物事实上的控制、支配”中,不难发现持有内部仅存在一种矛盾关系:(1)一种人与物之间的矛盾关系;(2)这种矛盾关系是现实的、客观的,而不是规范意义上的或是虚拟的;(3)这种矛盾关系以人对物的支配与被支配、控制与被控制为内容。简言之,持有内部存在一种唯一的人对物事实上的支配与被支配、控制与被控制关系。笔者认为,这就是持有的“质”,它是持有区别于他事物的内在特殊规定性,离开了这个“质”,就不是持有。进而言之,刑法中的持有“行为”,其实质是一种“事实关系”,立法者是将一种“事实关系”塑造为刑法中的一种行为——即“事实关系”型行为!这就意味着,只要我们发现行为人与特定物之间存在一种控制与被控制、支配与被支配的关系,持有就成立,而不需要查明行为人持有物品的“来龙去脉”。
  马上会有人质疑{24}:“无行为即无犯罪”是刑法的基本原则理念,这种行为通常是人的某种积极或消极的身体活动,一种人对物的“事实关系”实在与行为概念相去甚远,怎能成为一种刑法中的行为?而且,刑法中的多数犯罪其实也包含了某种关系,如杀人罪,行为人对受害人之间就存在一种事实关系,一些不作为犯罪中,如国外刑法中的见死不救罪,关系人对受害人之间也存在一种关系,如何区分持有型犯罪与它们呢?
  笔者认为,(1)“无行为即无犯罪”固然是刑法的基本原则理念,但这里的“行为”从来就是一个抽象的、建构的概念。刑法中典型的行为表现为那些具有有意性、有体性的身体活动,但这并不能排除像不作为这样缺乏有体性的行为,也没有排除无意识的过失也作为一种行为存在。事实上,刑法理论上一直努力地重建行为的概念,以包容一些特殊的、例外情况,刑法中的行为内涵与外延从来就不是确定不变的,也从来没有找到一个确定的、能包摄刑法中各种“行为”的行为概念。这就不能排除,在特殊的情况下,立法者出于某种特殊的刑事政策目的,将一种特殊的“事实关系”作为一种行为。
  (2)至于如何将(非法)持有型犯罪同一些包含了某种关系的作为、不作为犯罪区分问题,这里分别以说明。在许多具有犯罪对象的作为犯罪中,行为人与犯罪对象之间,确实存在某种作用与被作用的事实关系,这种事实关系也确实是该罪成立的题中应有之义,但是,这些犯罪中的“作为”,尽管是以这种事实关系存在为前提的,但其自身并非是一个关系存在,而仅是行为人单方向的行为举止,即类型化的身体活动,比如故意杀人罪中的杀人行为,立法者关注的不是行为人与受害人之间存在事实上的关系,而是关注行为人具有杀人的这种类型化的动作举止。同样,在不作为犯罪中,行为人与犯罪对象(如果有的话)也可能存在某种关系,但是,一方面,这种关系应当是一种法律关系,比如遗弃罪,行为人与被抚养人之间要求存在抚养与被抚养的关系,与持有是一种特定的事实上的控制、支配关系不同;另一方面,不作为构成也要求存在某种类型化的消极的身体活动(即对某种特定的作为义务的违反),这也是持有型犯罪构成所不存在的。而持有型犯罪仅把一种事实关系(持有)作为自己的行为,它不要求存在某种类型化的身体动作(作为的事实侧面),也不内含着需要做出某种类型化的身体活动(不作为)。这就是它们之间的一个重要区别。这种持有型犯罪与作为犯罪、不作为犯罪的区别,也向我们展现出在存在论(或本体论)层面,持有与作为、不作为之间的区别,前者是把一种事实关系作为本体,而后者都需要某种特定的类型化内容。
  还有人会质疑:在许多情况下,携带、保管、私藏等身体活动被视为持有,如最高人民法院有关司法解释(1994年12月20日)就把非法持有毒品罪中的“持有”解释为“占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为”,它们明显显示出身体活动内容,如何用持有是一种“事实关系”来解释?笔者认为,这就涉及持有的本体属性(即存在论特征)问题。
  2.持有是一种“事实关系”,是就其本质而言的,这种“事实关系”同时也有其表现形式,它既可以多种“动”的形式表现出来,也可以有“静”的表现形式表现出来。这就是持有独特的本体属性(或者说存在论特征)。
  具体来说,“持有”作为一种“事实关系”,并不排斥且通常会以积极的身体活动如“动”的形式表现出来,如提、拿、背、携带、保管、私藏等,当出现这些身体活动时,就可以肯定一种“持有”的存在;“持有”也可以表现为消极的“静”的形式,如禁止拥有枪支的法律生效后,行为人知道原来合法购买的猎枪,却不去管它,就是一种“静”的持有;也可以表现为“动静”结合,如把毒品私藏后长期不去管它,等等。这些情况都可以是持有的表现形式。所以,司法解释可以把一些持有的通常表现如携带、私藏、运输等准类型化并加以规定,但实际还是追究的这些身体活动背后所代表的一种控制、支配关系。“持有”具有各种表现形式的属性,是其在存在论层面与作为、不作为区别的另一个重要特征,也使其在实务上具有了可以把握的可行性。
  但是,应注意的是,这些“动”的身体动作或“静”的身体动作,抑或二者结合,虽然都是一种行为人对物的控制、支配关系的表现形式,表明持有的存在,但它们每一种本身都不是持有。在这里,这些活动并不具有直接的规范意义,而只具有一种“线索”的意义。因为立法者只关心这些现象背后是否存在一种事实上的控制、支配关系。如某甲收到朋友赠送的一包“毒品”,朋友直接放置于客厅的桌子上,但某甲“保留”下来,后被人发现举报案发。这里的“保留”,既可能是留在桌上“未动”,也可能是行为人费尽心机地“私藏”,还可能是“携带”,但这对“持有”的成立来说,都无关紧要,因为立法者此时只是关注行为人对毒品存在事实上的控制、支配关系,并不是关心其如何去身体动作。
  所以,我们应当把这些持有的表现形式与持有本体区分开来,不能把持有的表现形式等同于持有。把持有的表现形式与持有本体区别开来,就能把持有型犯罪与一些相似犯罪区别开来,如持有型犯罪与私藏赃款赃物罪、非法携带枪支、弹药、管制刀具等、危险物品危及公共安全罪等的区别。对前者而言,携带、私藏仅是持有的一种表现形式,除此之外,持有还有其他表现,而对后两种犯罪,携带、私藏是各自唯一的类型化形式,不再有其他表现类型,因而只能是作为犯罪。
  (二)在刑事政策层面,对持有实质是一种“事实关系”的检验
  学界认为,立法者设立持有型犯罪的政策目的,主要体现在两个方面:一是堵截犯罪构成、严密刑事法网;二是减少证明内容、提高司法效率。{25}其关键是设立堵截性的、基础性的犯罪构成。{26}一种“事实关系”型行为,最符合立法者上述政策目的或功能要求。
  1.这种“事实关系”型行为使持有型犯罪构成与其关联犯罪构成相比,具有基础性的特点,从而具有堵截性的功能。
  持有型犯罪无一例外地都有若干种关联犯罪存在,比如非法持有枪支、弹药罪的关联犯罪,可以是盗窃、运输、买卖、抢劫枪支、弹药罪,(非法)持有假币罪的关联犯罪可以是制造、买卖、运输假币罪、使用假币罪,非法持有毒品原植物种子、幼苗罪的关联犯罪可以是非法种植毒品原植物罪等。持有型犯罪与其关联犯罪之间的“关联”之处在于:在构成要件内容方面他们之间存在着一种“递进”关系,即持有型犯罪的客观方面,要求行为人(非法)持有或拥有某种物品,即只要求存在一种事实上的控制、支配关系,而其关联犯罪的客观方面,在要求行为人(非法)持有或拥有上述物品的事实的同时,还要求行为人具有相应的类型化身体运动,如盗窃、买卖、抢劫、制造、运输、使用等,也就是说,持有型犯罪的行为内容不过是其关联犯罪实体构成不可缺少的前提性基础。这就使持有型犯罪具有堵截性、补漏性的功能,即如果不能证明关联性犯罪的

  ······离婚不离婚是人家自己的事

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