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【期刊名称】 《中外法学》
域外经济纠纷诉权的限缩趋向及其解释
【副标题】 以美国最高法院判例为中心【作者】 郭雳
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 域外纠纷;管辖权;公共执法;国际礼让;不方便法院
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 822
【摘要】

全球化和技术进步为法律活动带来了深刻的变化。近年来,美国联邦最高法院通过一系列判例,以各种不同方式,在许多重要的经济法律领域和原告起诉的多个节点,表现出限缩域外纠纷诉权的司法克制态度,其所给出的排除域外适用假设、不方便法院、国际礼让等理由,经分析却难以构成令人满意的解释。与此同时,政府监管和公共执法在证券、反垄断等相关问题上却表现积极。两相对照,其消长变化反映的可能是美国在权力配置观念支配下工具组合的实验。关注并理解上述倾向或趋势,正确评估与控制相关风险,对于正在大力推进“走出去”战略的中国企业和居民而言非常重要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1184536    
  法律活动与经济、社会生活存在着紧密的依存互动关系。交通、通讯、互联网等技术的发展,贸易、投资、人员流动的加大,使得跨境法律纠纷频繁出现,而其处理也变得越来越重要。美国在国际社会中的地位毋庸置疑。有学者甚至认为,法律的全球化过程就是美国法律的全球化过程。{1}该过程既体现于其对他国立法的影响,也反映在美国自身法律的域外适用。
  一方面,针对海外事项的立法不断增加(例如2010年《外国账户税收遵从法》,FATCA),另一方面,传统法律也将其效力延伸至海外(例如美国司法部《国际经营反垄断执法指南》)。与实体法相呼应,美国各州相继出台所谓“长臂管辖”(Long Arm Jurisdiction)法案,当非法院地居民与法院地间存在某种程度的联系,同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时,法院便有权审理案件。{2}
  伴随经贸投资往来的增加,中国企业正在日益成为美国公司的合作伙伴和竞争对手,也越来越频繁地把自己暴露在美国法的管辖范围内。对于长期依赖出口的我国,来自美国的追诉业已给不少企业造成居高不下的成本。上世纪九十年代开启的海外上市潮,为中国企业带来了新的机遇,但随之而来的合规成本和域外诉讼风险,也着实令许多企业担惊受怕、进退两难。同时,意外事件也可能会触发在美诉讼。2013年7月,韩国某航空公司在旧金山发生空难,造成中国公民的伤亡,引发了人们对索赔诉讼的广泛关注。事实上,2004年11月的包头空难,就曾令包括某中国航空公司在内的多个被告几度陷入在洛杉矶应诉的窘境,而该纠纷至今在国内仍难有结论。不仅如此,正在全球范围内实施“走出去”战略的中国企业亦有可能因在第三国发生的纠纷,而在美国法院成为被告。
  有鉴于此,考察美国法律系统针对涉外纠纷处理的理论和实践,特别是跟踪其法院对于各类案件受理与裁决的最新发展,并及时地为中国主体准确辨识、评估和提示风险提供参考,应当为我国法学研究者和实务工作者所重视。本文发现,近年来在许多领域以及原告起诉的多个环节,美国联邦最高法院(“最高法院”)都通过对各种制定法或普通法规则的重新解读,传递出就域外诉权的司法克制态度。在此基础上,笔者尝试进一步分析了其逻辑与原因,并提出对这一新趋势的理解。
  一、美国最高法院司法克制的新趋向
  (一)案件管辖权
  法院在接到起诉状后审查的第一个问题便是其对案件是否具有管辖权。美国的管辖权体系包括事项管辖权(Subject Matter Jurisdiction)和对人管辖权(Personal Jurisdiction)。在民事诉讼中,法院需要同时享有上述两种管辖权。前者主要涉及案件的特定主题(如破产、海商)、联邦与州法院的关系、审级和法院内部分工等,后者则是指受诉法院具有使得当事人出庭,并作出确定当事人权利义务的判决的权力;其又常与属地管辖权(Territorial Jurisdiction)联系在一起,以被告为基准在各州法院之间、{3}本国与国外法院之间分配司法权力。{4}
  对人管辖权往往成为争议的焦点,最高法院又将其区分为普遍管辖权(General Jurisdic- tion)和特殊管辖权(Specific Jurisdiction)。如果被告与法院地存在着持续、实质、系统性的联系,则法院可以对其行使普遍管辖权,{5}即法院可对被告的任何案件行使管辖权,无论案件本身与法院地是否有关联。{6}相反,如果仅是特定案件和法院地之间的联系达到一定程度,则法院可就该案件对被告行使特殊管辖权。
  对人管辖权的宪法基础是美国宪法第14修正案所规定的“正当程序”,即“非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。{7}只有当被告与法院地存在“最低限度的接触”,以确保被告不会被迫陷入其不可预见的诉讼以及被不熟悉的法院管辖,{8}从而不致“违反公平规则和实质正义”时,法院才可以对被告行使对人管辖权。因此,美国判例法会要求被告或者案件与法院地之间的联系必须达到最低限度。这种基于“最低限度联系”(Contacts)原则而行使的管辖权又被称为“长臂管辖权”,美国许多州都出台有关于长臂管辖的成文法,规定何者构成“最低限度联系”,当然这些成文法也都不得与宪法第14修正案规定的“正当程序”要求相违背。与此同时,尽管有各州成文法为依托,最低限度联系仍然属于一个非常主观的标准,法院管辖是否符合正当程序“必须取决于与正当程序条款意欲保护的法律的公平和有序的管理相关的活动的性质”,不能“简单的机械化和量化”。{9}
  最高法院近期审查了一系列下级法院的判决,有助于明确对人管辖权中的“最低限度联系”所指为何。在2011年6月27日发布的两起相关案件审查结果中,最高法院分别以6比3和一致同意的方式驳回了原告的诉求,推翻了下级法院先前所适用的“商业流”(Stream of Commerce)规则,限缩了美国法院对国外制造商的管辖权。根据“商业流”规则,制造商将商品置于像河流一样的销售市场时,就已经或者应当知悉其产品会通过经销商销往各地,并且应当可以预见到该产品可能会被法院地的消费者消费,因此被告主观上已经故意与美国各州有所接触,达到了最低限度联系。然而最高法院认为,上述“商业流”规则与宪法第14修正案规定的正当程序条款相违背,其所提供的联系并未达到对人管辖权所要求的程度。{10}
  (二)法律适用性
  法院享有管辖权并不意味着原告就可以享受美国法律的保护,法院在确定准据法时需要开启另一套判断体系。在某一案件中能否适用美国法律,涉及到法条的适用空间。在此问题上,沉寂良久的“排除域外适用假设”(Presumption Against Extraterritoriality){11}近年来频繁进入人们的视野。
  2010年6月24日,最高法院以一致同意的方式对Morrison v. National Australia Bank 案(“Morrison案”)作出终审宣判,维持了下级法院一、二审的决定,不支持原告三名澳大利亚投资者在美国联邦证券法下的诉权。在判决书中,Scalia法官重申了“排除域外适用假设”。该假设认为,除非法条中明确表现出相反的意图,国会的立法只适用于美国领土管辖之内。换言之,应当假定立法只适用于国内情形,除非国会明确表达法条具有域外效力。{12}最高法院认为,从1934年《证券交易法》第10(b)条的文意以及该法条制定的历史背景和演进过程中,皆无法看出国会有任何域外适用的意思。Scalia法官据此批判了之前在证券法领域广泛使用的“行为与影响标准”,{13}将境外证券诉讼的诉权限缩在“交易标准”{14}之内。{15}
  Morrison案的影响力很快溢出证券诉讼领域。2010年9月28日,联邦第二巡回法院作出判决,认为根据“排除域外适用假设”,《欺诈影响和腐败组织法》(The Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act,“RICO法案”){16}并不适用于域外行为。该案原告Norex公司是一家俄罗斯石油公司,其诉称:被告参与了一项意在通过多家公司控制俄罗斯石油产业的欺诈和洗钱计划;特别是,在推行其计划时,被告的许多行为符合RICO法案所定义的“欺诈”,包括邮件和电信欺诈、洗钱以及贿赂。此案的审理过程与Morrison案如出一辙。一审法院认为按照“行为与影响标准”,原告诉称的行为大多发生在国外,因此法院对此没有管辖权。而二审法院则为同样结果给出了不同的依据,审理该案的三位法官均认为RICO法案的适用属于实体性问题而非管辖权问题,并且由于RICO法案没有表达明确的域外适用意图因此不支持原告的诉求。{17}会让它误以为那是爱情
  2013年的 Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co.案(“Kiobel案”)中,最高法院更进一步,大胆地将“排除域外适用假设”推广适用于《外国人侵权法》(Alien Tort Statute)。{18}与之前的案例相比,该案涉及的《外国人侵权法》有三点特殊之处:①该法并非传统“侵权法”的一部分,其中并没有关于行为要件及后果的规定,仅规定允许联邦法院审理若干基于某些明确的国际法规则而提起的诉讼;②顾名思义,该法处理的事务具有天然的涉外性;③其意图打击的主要是海盗、酷刑、虐待等“人类共同敌人”,在这一领域限缩诉权容易被看作是对反人类行为的姑息。因此如下文所讨论,Kiobel案在美国国内引起的争议甚至超过其所遵循的先例Morrison 案,且余波未尽。
  (三)其他考虑因素
  对于明确具有域外适用效力的法律,最高法院则动用了限缩诉权的万能武器:国际礼让原则(Comity of Nations)。2004年的 F. Hoffman-La Roche Ltd.v. Empagran S.A.案(“Empa- gran案”)中,最高法院八位法官一致认为(O'Connor法官没有参与该案件的讨论与决定),即便垄断行为违反《谢尔曼法》(“Sherman Act”)并且对国内商业造成损害,即被告实施的固定价格卡特尔对美国商业造成了损害,只要发生在国外的损害与发生在国内的损害完全独立,美国法院就没有干预国外竞争政策的正当性。{19}
  对于某些特殊的诉讼形式,法院通过对诉讼成立条件的严格要求来限缩当事人的诉权。2011年6月20日,最高法院以5票对4票的微弱优势最终裁定针对世界零售业巨头沃尔玛百货公司的性别歧视集团诉讼不成立。其中,最高法院并没有处理性别歧视这一实体争议,而是关注于集团诉讼是否成立这一程序性问题。该案原告涵盖了全球范围内所有曾经或者正在沃尔玛工作的女性雇员,人数达150万人之众。最高法院多数意见认为原告并不能证明沃尔玛存在一个整体上的歧视政策,无法在“基于歧视所产生的个体请求权”与“受到同样伤害的一群人的存在”之间架起一个“共同性”的桥梁,因此该案关于集团诉讼的认证不符合《联邦民事程序规则》第23条(a)款关于“共同性”的规定。{20}
  此外,法院还利用对条文实体性要件的解读来限缩原告胜诉的几率。专利权的显著特征之一便是其具有地域性。不管辖发生在境外的专利侵权行为,是美国专利法的一般原则,但是1984年其《专利法》第271条(f)款是个例外。该款规定,美国供应商如果提供了在国外组装用的重要组件也属于专利侵权行为。在2007年的微软专利侵权案中,最高法院以7票对1票(Roberts法官没有参与该案件的讨论与决定)推翻了下级法院的判决,认为只有软件的复制件,而非抽象意义上的软件,才构成第271条(f)款所说的“部件”。因此微软公司通过母版或者电子传输方式传送给外国接受人,再由后者安装在于外国制造并且销售的电脑上的软件,该行为依旧无法受到美国专利法的域外追诉。{21}类似地,2004年4月,最高法院以5票对3票(Rehnquist法官没有参与该案件的讨论与决定),将美国法典第18编第922(g)(l)条规定的持枪禁令(该法条规定此前被任何法庭定罪的人持有武器为非法,如果其因前罪可被判一年徒刑及以上刑罚)的适用范围限定在被美国法庭所定罪的人。{22}
  表1美国最高法院近年来域外诉权典型案例

┌───────┬────┬───┬───┬────┬──────────────┐
│案例名    │纠纷涉 │对诉权│法官所│法院处理│判决理由          │
│       │及领域 │的影响│持意见│阶段  │              │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Wal-Mart Store│性别歧视│限缩 │5:4 │诉讼成立│未能证明沃尔玛存在一个整体上│
│s v. Dukes  │    │   │   │阶段  │的歧视政策,无法在“基于歧视│
│       │    │   │   │    │所产生的个体请求权”与“受到│
│       │    │   │   │    │同样伤害的一群人的存在”之间│
│       │    │   │   │    │架起一个“共同性”的桥梁,集│
│       │    │   │   │    │团诉讼不能成立。      │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│J. Mclntyre Ma│产品责任│限缩 │4:3:│管辖权成│“商业流”原则不可以违反正当│
│chines Ltd.v. │    │   │2   │立阶段 │程序条款。将商品置于商业的河│
│Nicastro   │    │   │   │    │流中,并不必然意味着生产商会│
│       │    │   │   │    │预期自己将受到商品最终销售地│
│       │    │   │   │    │法院的管辖,特殊管辖权不能建│
│       │    │   │   │    │立。            │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Goodyear Dunlo│产品责任│限缩 │一致同│管辖权成│制造商将商品置于像河流一样的│
│p Tires Opera-│    │   │意  │立阶段 │销售市场时,虽然其知悉或者应│
│ tions, S. A.v│    │   │   │    │当知悉产品会通过经销商销往各│
│. Brown    │    │   │   │    │地,但不能推定制造商主观上已│
│       │    │   │   │    │经故意与美国各州有所接触,从│
│       │    │   │   │    │而建立起普遍管辖权。    │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Daimler Chrysl│劳工权利│限缩 │一致同│管辖权成│不能仅因为子公司业务对于母公│
│er AG v. Bauma│    │   │意  │立阶段 │司重要,便认定子公司为母公司│
│n       │    │   │   │    │的代理人,否则任何国外公司,│
│       │    │   │   │    │只要在某州内有子公司或者分公│
│       │    │   │   │    │司,该州法院就可以对该公司的│
│       │    │   │   │    │任何案件均有管辖权。同时,也│
│       │    │   │   │    │不能仅因为外国公司在某州业务│
│       │    │   │   │    │量较大,便认定该州法院对此公│
│       │    │   │   │    │司享有普遍管辖权。     │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Morrison v. Na│证券欺诈│限缩 │一致同│法条的域│1934年《证券交易法》第10(b) │
│tional Austral│    │   │意  │外适用效│条没有域外适用效力,其仅仅适│
│ia Bank    │    │   │   │力   │用于(1)美国境内证交所上市证 │
│       │    │   │   │    │券的交易;(2)其他证券在美国 │
│       │    │   │   │    │境内的交易。        │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Norex Petroleu│有组织犯│限缩 │一致同│法条的域│RICO法案不具有域外适用效力,│
│m Ltd.v. Acces│罪欺诈 │   │意  │外适用效│不适用于发生在美国境外的行为│
│s Industries,I│    │   │   │力   │。             │
│nc      │    │   │   │    │              │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Kiobel v. Roya│外国人 │限缩 │一致同│法条的域│《外国人侵权法》不具有域外适│
│l Dutch Petrol│侵权法 │   │意  │外适用效│用效力,不适用于发生在美国境│
│eum Co.    │    │   │   │力   │外的侵权行为。       │
└───────┴────┴───┴───┴────┴──────────────┘

  
  

┌───────┬────┬───┬───┬────┬──────────────┐
│案例名    │纠纷涉 │对诉权│法官所│法院处理│判决理由          │
│       │及领域 │的影响│持意见│阶段  │              │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│F. Hoffman-La │反垄断 │限缩 │一致同│法条的域│尽管被告实施的固定价格卡特尔│
│Roche Ltd.v. E│    │   │意  │外适用效│对美国国内商业造成了损害,但│
│mpagran S.A. │    │   │   │力   │是该案原告所遭受的损害完全发│
│       │    │   │   │    │生在国外,而这些损害并非由发│
│       │    │   │   │    │生在美国的违反《谢尔曼法》的│
│       │    │   │   │    │行为引起。同时,发生在美国国│
│       │    │   │   │    │外与国内的损害是完全独立的,│
│       │    │   │   │    │美国法院并没有干预国外竞争政│
│       │    │   │   │    │策的正当性。因此该案不属于《│
│       │    │   │   │    │对外贸易反垄断改进法》的适用│
│       │    │   │   │    │范围。           │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Microsoft v. A│专利  │限缩 │7:1 │解读实体│《专利法》第271条(f)款具有域│
│T&T      │    │   │   │法条  │外效力,但其不适用于首先通过│
│       │    │   │   │    │母版或者电子传输方式传输给外│
│       │    │   │   │    │国制造商,再由后者安装在于外│
│       │    │   │   │    │国制造并且销售的电脑上的软件│
│       │    │   │   │    │。只有软件的复制件,而非抽象│
│       │    │   │   │    │意义上的软件,才构成第271条(│
│       │    │   │   │    │f)款所说的“部件”。    │
├───────┼────┼───┼───┼────┼──────────────┤
│Small v. Unite│持枪禁令│限缩 │5:3 │解读实体│美国法典第18编第922(g)(l)条 │
│d States   │    │   │   │法条  │规定的持枪禁令,不适用于被外│
│       │    │   │   │    │国法庭所定罪之人。     │
└───────┴────┴───┴───┴────┴──────────────┘

  二、对法院立场和理由的进一步分析
  (一)排除域外适用假设:直接但充满争议
  最高法院在Morrison案和Kiobel案中用以限缩域外纠纷受理所采用的工具是“排除域外适用假设”。这个工具虽然直接,但由于涉及揣测国会的立法意图,其实并不好用。很显然,条文是否体现出国会就域外适用的意图,常常是见仁见智的事。以Kiobel案为例,尽管最高法院九位法官在判决结果上意见统一,但Breyer等四位法官并不认同在该案中适用“排除域外适用假设”。他们认为,尽管美国法院不应当处理此案,但是《外国人侵权法》应当具有一定的域外效力。因为它处理的原本就是与“外国人”、“条约”、“国际法”等有关的国际事务,1789国会制定该法主要是为了打击海盗行为,而海盗行为在绝大多数情况下都发生在美国域外。{23}《外国人侵权法》如今涵射的行为(酷刑、虐待等),其反人类程度与1789年时的海盗无异,唯一的区别或许仅在于,海盗行为一般发生在公海上,而酷刑、虐待等行为通常发生在某一个主权国家内部。{24}尽管Breyer等法官的意见当时在最高法院内并未占优,但是后续故事颇值得玩味。仅在Kiobel案判决5天后,最高法院宣布将审查另一起与《外国人侵权法》相关的案件。{25}而如前所述,该案的焦点并非《外国人侵权法》的域外适用效力,而在于“管辖权”。把两者联系起来分析,此举很有可能是Breyer法官在试图说服其同仁:有“管辖权”判断在先把关,承认《外国人侵权法》具有域外效力并不会造成过多的负面影响。
  Morrison案中,“排除域外适用假设”的应用也并不顺畅。该案中,Scalia法官运用其推翻了第二巡回法院创设的“行为与影响标准”,代之以“交易标准”。然而,如Stevens法官在其并存意见(Concurnng Opinion)中所言,从“排除域外适用假设”的本意来看,其排除的是对与美国毫无关联案件的处理,其内核与第二巡回法院的“行为与影响标准”并无冲突。“行为与影响标准”正是在探寻怎样的联系可以引发美国对域外证券欺诈的干预。事实上,在将“排除域外适用假设”这一含义模糊的原则转化为明确规则的推理过程中,Scalia法官阐述了其为何选择“交易标准”而非“行为与影响标准”,他认为,1934年《证券交易法》的关注重点并不在于欺诈行为,而是在美国境内的证券买卖;第10(b)条并不惩罚所有欺诈行为,只有欺诈行为与证券买卖联系起来时才会受到该条的追诉。{26}不过这一推断背后的逻辑更像是联邦与州之间的权力划分,{27}和“排除域外适用假设”的立法目的可谓是行走在两条路上。
  回顾历史,尽管“排除域外适用假设”几乎与联邦成文法同时诞生,{28}最高法院却并非一直都是该假设的忠实拥趸。事实上,即便是在产生了该假设之经典案例的反垄断领域,{29}最高法院也曾选择性地忽略过该假设的存在。{30}因此,如今的判词并不如其乍听上去那么经得起推敲,其中的“排除域外适用假设”更像是为了限缩诉权并且提供一套明确裁判标准的说辞。
  (二)“不方便法院”规则:变与未变
  管辖权规则确保的是原告向正当的法院提起诉讼,但是正当的法院并不意味着正确的法院。最低限度联系原则极大地扩张了法院的管辖权。在这样宽松的条件下,往往会有多个法院对同一案件享有管辖权(尤其是人数众多或者涉案行为众多的复杂案例)。原告此时通常会选择对自己有利的法院进行起诉,但是原告选择的法院很可能在事实上和案件缺乏实质联系。
  为了“对过分扩张的管辖权依据实施反向平衡”,{31}普通法院发展出了不方便法

  ······

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