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【期刊名称】 《犯罪研究》
美国期货犯罪类型化及立法模式的启示与借鉴
【作者】 郭华温海宁【作者单位】 中央财经大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 期货犯罪;犯罪类型化;立法模式
【英文关键词】 futures crime; crime typology; legislation model
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 103
【摘要】

犯罪的类型化是刑法学理论研究的重要方法之一,对新型犯罪的研究尤为必要。借助于类型化的方法对美国期货犯罪进行分析,并考察期货立法模式的发展的趋势,为我国期货犯罪的立法完善提供可参考的立法经验与可借鉴的立法思路。

【英文摘要】

As one of the important methods of criminal law theory and research, crime typology is necessary for researching new types of crime. Typed the U.S. futures crime, and examine the development trend of the futures legislative model. Provide a reference of legislative experience and ideas for China′s Futures Crimes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1163553    
  
  

期货交易在不断超越国家(地区)界限而逐渐形成全球性市场的同时,这一带有高风险且充满诱惑的交易领域也在不断产生扰乱期货市场秩序而非法获利的犯罪现象。期货犯罪的案件尽管总数不多,一旦发生则会带来惨重的经济损失,其社会危害性相当严重。期货犯罪案件不仅会引发资本市场的关联反应,严重危及整个国家的金融安全,还容易损害不特定多数人的利益,严重影响正常的金融秩序和社会的稳定。许多国家将危害期货市场健康运行、违反期货规则行为的规定为“行政犯”并纳入刑法规制的范围,旨在借助刑罚这一严厉的措施回击这些严重的违规行为,并形成了不同于其他普通刑事犯罪的犯罪类型和立法模式。

由于我国刑法有关期货犯罪类型的划分与规定是在期货交易市场不太发达以及对此认识不深刻且相关研究不深入的背景下形成的,其犯罪类型依附于证券犯罪,基本上成为了证券犯罪类型的附属物,没有体现出期货犯罪本身的特点,使得有些规定徒有其名而难以满足实践的需求。在一定意义上说,我国期货犯罪立法规定与依法模式选择没有遵循我国期货领域犯罪的特有规律,不仅与期货交易的全球化不能很好地衔接,而且在处理涉及严重危害期货管理秩序的行为时也常遇到难以应对的窘态。2012年6月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,然而因期货与证券在内幕交易、泄露内幕信息存在一定差别,这种期货附属证券的解释在遇到期货在此方面的犯罪问题仍出现一些难以适用的问题。[1]

基于以上存在的问题,本文以美国的《商品期货交易现代化法》(法定简称“商品交易法”)为蓝本,对美国期货犯罪的类型设置与立法模式进行分析,力求从中发现美国积累的处理违法犯罪的有益经验,以及刑事立法与司法判例的发展规律。尽管美国的立法和司法判例在观念和体制方面与我国存在一定的差异,但其关于期货犯罪的刑事立法经验仍是值得我们分析与研究的,可为我国期货犯罪类型化与立法模式的构建提供理论基础与经验参考。

一、美国期货犯罪类型的梳理及类型化分析

美国是世界上最早建立期货交易所的国家之一。1848年美国在芝加哥成立了历史上第一个期货交易所即芝加哥期货交易所(CBOT)。这一期货交易所的成立意味着现代期货交易的开始,在期货法治建设上具有特别重要的意义。经过一百六十多年的发展,美国立法机关和监管机构在期货交易领域也积累了一些经验,形成了比较成熟的期货法律规范体系。无论在期货交易规则方面还是在期货犯罪的刑事制裁方面均具有一定的典型性和代表性。美国自1916年颁布第一部期货法律到2000年通过《商品期货交易现代化法》(CommodityFuturesModernizationActof2000,CFMA,简称《商品交易法》),对期货领域的违法犯罪行为较为全面予以规范,其犯罪类型主要有:禁止操纵市场、禁止内幕交易、禁止违规从事期货交易、禁止欺诈性交易以及禁止侵占财产等。

美国在期货犯罪类型上时根据行为人行为方式的不同进行分类的,将期货领域的犯罪划分为五大类,即“操作”、“欺诈”、“内幕交易”、“非法从业”以及其他一般“侵犯财产”的行为。这五种行为具有明显的区别于其他犯罪行为的特点,并将其犯罪行为与违规行为集中规定在具有规范和监管性质的《商品交易法》中。其具体规定如下。

(一)操纵市场的犯罪

操纵期货市场的犯罪是期货犯罪行为中危害最大的一种犯罪类型,它不仅在市场上造成了虚假的供求关系,扭曲了期货的正常价格,使期货交易无法发挥其应有的避险功能,破坏了期货市场正常的交易和管理秩序,而且还会使众多投资者做出错误的期货投资判断,损害了投资者的合法权益,扰乱期货市场的正常秩序。1866年本杰明·P.哈钦森对芝加哥小麦期货市场操纵案[2]和1888年本杰明·P·哈钦森对芝加哥小麦期货逼仓案[3]就是例证。本杰明·P·哈钦森的两次操纵行为均造成了小麦价格的扭曲,同时使空头造成了惨重的经济损失。

在立法层面,美国1922年修改的《谷物期货法》(GrainFuturesActof1922)最先为操纵期货市场的行为确立约束与规定的法律规范。现行《商品交易法》第6章详细规定了操纵的各种行为方式,主要包括:洗售(washsale)、逼仓(squeeze)、买空卖空(straddler)、囤积居奇(comer)、超量交易(churning)、联手操纵等。美国《商品交易法》第6章c(1)还专门增设了虚假信息型操纵行为的认定规则,即恶意散布、制造虚假信息或不实资料的行为:明知相关信息系虚假、误导性、不准确性的报告,或者不计后果地漠视相关信息属于虚假、误导性、不准确性的报告,经营主体仍然通过传递或者促成传递此类虚假信息的手段实质性地影响州际期货交易的价格以及市场反应并进而从事相关期货交易的,属于非法操纵期货市场的行为。在《反操纵建议规则》中又进一步规定了行为人虚假陈述或隐瞒的信息只有在达到重要性标准时才构成期货操纵,而且还将不作为列为虚假信息型操纵的一种行为模式,从而保持了操纵市场在犯罪认定上的可操作性和实用性。审查信息是否满足重要性的要求,需要根据客观标准精确地估算一个理性投资者在当时情况下基于相关信息所能做出的合理推论,进而根据个案特征评价该推论对理性投资者的影响及其与其他期货信息组合的互动性作用。如果根据理性投资者标准判断,相关未经披露且应当披露的信息对于相关期货市场的信息体系及其对应的价格变动具有重要影响的,也可以认定违规不披露相关重要信息的行为构成期货操纵。

这些行为的共同特点是:①在相关的期货契约中有压倒性的地位;②持有大量的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少;③行为人致使市场价格发生非自然变动;④行为人故意造成该市场价格的效果。[4]美国在对“操纵”的划分归类上采取了开放式的思维方式,其联邦法院对期货操纵借助于判例实践总结出了一套构成价格操纵的分析性与确定性要素。[5]这些要素主要包括:①涉案的行为主体有影响期货价格的能力,即创造人为价格的能力;②该行为主体具有影响期货价格的特定意图,即创造人为价格的故意;③相关期货交易品种形成人为价格,即存在人为价格;④人为价格由该行为主体引发,即创造了人为价格的行为。CFTC指出,人为价格是构成期货价格操纵行为的核心要素,而复杂的经济学分析并非证明人为价格的必要途径,可以通过一系列的涉案行为对人为价格进行推定。判断人为价格的关键在于审查影响期货市场供求关系的正常压力体系中的异化价格因素或者非理性定价因素。价格操纵的分析焦点并不在于最终的价格,而应当是期货价格变动因素的性质。

操纵期货市场的行为随着期货市场的不断发展而发生变化。在早期的期货市场上,需要用实物进行交割的期货合约最易受到操纵。价格操纵者多是控制了可用于交割的现货供给,在期货合约交割月人为地拉高结算价格,这样多头头寸持有者即可从中牟取暴利。随着现货市场的发展越来越规范、现货品种的质量标准设计科学以及运输及交割条件便利,使得发达国家的现货市场和期货市场越来越成为一个有机联系的整体。市场操纵者操纵这样规范的现货市场的难度也就越来越大。尽管投机者也会操纵金融期货市场中可控的部分标的物,用金融工具进行交割的期货合约不容易发生因被逼仓而产生市场价格的操纵。故操纵者开始转向对信息的控制,他们认为垄断的信息同样可以带来垄断的利润。在Cargill公司操纵玉米期货案中,Cargill公司正是利用关于可供交割实物量的内部信息对空方进行逼仓的,美国上诉巡回法院最终认定了这一操纵行为。下跌你应该笑还是哭

综上所述,对于操纵者的判断不仅要从传统的行为方式上进行认识,而且要在一些特殊方式上附加对行为者目的的认识,这样更有利于对期货犯罪进行类型化认定和分析,从而解决了司法实践认定的困难。

(二)期货欺诈的犯罪

期货欺诈是指行为人在期货交易活动中,为牟取非法利益而违背公平诚信原则,故意隐瞒实情或制造虚假事实,使其他交易参与者产生错误认识的商业欺诈行为。期货欺诈行为严重扭曲了期货市场的功能,损害了其他交易者的利益,扰乱了金融市场秩序,阻碍市场经济健康发展。牟取暴利或转嫁风险的心理有可能引发过度投机行为,当交易者或经纪商不具备操控多数合约交易的能力时,他们就会以欺诈的手段来达成自己的目的。

期货欺诈的犯罪在美国早期的《谷物期货法》中没有作为独立的犯罪类型,但在继后的《期货交易所法》、《商品交易法》、《商品期货交易委员会法》均有规定,在判例中也逐渐被认识。《商品交易法》第4章b、c规定了欺诈发生的阶段、主体以及行为方式。这类犯罪的基本行为方式包括:故意制造虚假信息、制作虚假记录及报告、利用被指定的合约来欺诈或误导、以欺诈或胁迫等方式从事期货交易、从事对作或洗售交易、散布不实信息或制造交易假象、财务欺诈、故意误述、场外交易、划拨交易、无授权交易、串通交易、无损害欺诈等行为。

根据《商品交易法》第9章(a)(3)、(4)项的规定,虚假陈述行为包括:任何人在申请、报告,或依据本法及规则和条例规定所提交的文件中,或在依据本法规定注册登记陈述的诺言中,或欲成为合同市场或在册期货协会的会员时所提出的会员资格或加人申请中,故意制作或使制作与事实不符的虚假、误导的陈述,或故意遗漏应该陈述的实际事实及必须陈述的不得带有误导性的陈述。任何人故意用诡计、阴谋或计谋的方式、篡改隐瞒、隐藏实际事实,制作伪造、虚构、欺诈性报表或陈述,或在向以本法规定执行公务的,根据本法被指定的并注册登记的合同市场、商会、期货协会提交的报表及登入文件中,记录或利用明知包含了伪造虚构和欺诈性内容的伪造书信和文件。

上述行为的共同点相当明显,即交易主体或经纪人采用欺诈的方式使相应的对象产生误解而积极行为。由于“操纵”行为是从“欺诈”行为分离出来的,所以“欺诈”同“操纵”会存在一些行为方式上的竞合或重叠,对此的规定与认定均需要结合行为人的主观目的和行为的客观后果对行为进行。这一犯罪的类型化不仅体现了美国在此类犯罪上的细化,也体现了期货犯罪在某些行为上细微差异,以免规定的不科学或者过于笼统,难在案件处理中发挥作用。

(三)期货内幕交易的犯罪

内幕交易行为人为达到获利或者避损的目的,利用其特殊地位或机会获取内幕信息进行期货交易,违反了期货市场“公开、公平、公正”的原则,侵犯了投资公众的平等知情权和财产权益。内幕交易丑闻一旦公开则会影响投资者的热情,严重影响期货市场功能的发挥。同时,内幕交易使期货价格和指数的形成过程也会因此失去时效性和客观性。

为了加强对期货市场的管理和突出美国联邦的期货管理委员会的地位,同时也为了限制期货管理委员会委员的权利,明确其分工,以及限制不正当竞争,美国于1974年颁布了《商品期货交易委员会法》(CommodityFuturesTradingCommissionAct),在该法中首次提出了“内幕交易”的概念。期货内幕交易不同于证券的内幕交易,二者之间存在一定的差异性,包括内幕交易主体、期间限制、内幕信息的范围等方面。《商品交易法》第9章以不同的主体作为划分对象,将内幕交易行为分为四大类:①商品期货交易委员会的任何成员或其雇员直接或间接参与任何商品期货交易或通常所知的,如“期权”、“特许权”、“赔偿”、“竞价”、“出价”、“延卖”、“延买”、“上涨担保”、“下跌担保”性质的交易,或参与通常交易中所知作为保证金账户、保证金合同、起杠杆作用的账户,起杠杆作用的合同的标准合同项下的商品交易业务,或商品期货交易委员会认为起到标准合同作用和功能的合同、账户、协议、方案、方法中的商品交付业务,或参与上市的或实际已被运用的与标准合同相似性质的交易,任何人直接或间接参与实际商品投资交易的人。②商品期货交易委员会的任何成员或雇员和代理人凭借其职业和地位获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息,并有意透露该资料以帮助他人直接或间接参与①项中所列各种交易活动。③从商品期货交易委员会的任何成员或其雇员获取会影响或倾向影响商品期货或商品价格的尚未公开的信息,并利用该信息从事期货交易。④商品期货委员会的任何成员或其雇员和代理人获取②、③项中所列的信息,并利用该信息从事①项中所列各种期货交易。即将此类消息运用于任何商品期货交易,或现货交易,或任何需具资格的交易,或为众所周知的如“期权”、“特惠”、“损失补偿”、“竞价”、“报盘”、“看跌期权”、“买入期权”、“预先担保”、或是“拒绝担保”等交易,或于标准化合同下为交付商品而广为人知的交易事务,如客户保证金、保证金合同、起杠杆作用的账户、合约买卖合同,或期货委员会决定的任何满足与标准化合同相同的功能或已被实质性地上市的或运用与标准化合同性质相同的合约、客户、计划、协议、设置下的交易。

其中,内幕交易中确定“内部人”至关重要,即哪些人可以成为内幕交易的主体。在Chiarellav.UnitedStates一案,[6]为立法机关进一步明确“内部人”范围提供了很好的示范作用,确立了“任何非内部人并不会因为恰巧得知内部消息而必须负禁止交易或揭露信息之义务”。

尽管内幕交易行为划分为四类,但从行为要件上来看,作为犯罪的内幕交易行为则可划分为三种:非法披露信息,非法利用信息和其他非法参与内幕交易的行为。它们共同点是犯罪行为所针对的客观要件是内幕信息或者非公开信息,当事人明知信息的内容为非公开信息或内幕信息,故意泄露或故意使用或故意让他人利用。

在美国司法实践中,期货内幕交易被认为是一种带有欺诈、发生在期货市场上的、职业性、行为人须负严格举证责任,并以行为人的行为而不是以行为结果为衡量标准的非法行为,故也适用“欺诈”作为行为的基本要件。

(四)非法进行期货交易犯罪

规范有序的交易行为是期货交易发展的必备要件,从期货交易所的成立、交易规则的完善到期货经纪业务的不断发展,都是为了将期货交易行为纳入统一有秩序的轨道。只有遵循了相应规则和建立共同的交易秩序,才能保证期货交易发展的一致性、连续性和确定性。

美国《商品交易法》中第4章对期货市场的特殊主体的注册登记程度做出了明确的规定,未经注册登记即从事期货领域相关活动,则被认定为非法行为。除外,非法进行期货交易犯罪还包括:设立非法期货或期权市场、未在集中市场中进行交易、未具执照者为他人进行交易、期货经纪商于申请执照或交易所会员资格时虚假陈述、受委托进行期货交易时未以书面受托契约以及进行双重交易等。

这类犯罪以违反期货交易所的一般规定的行为作为基本表现形式,除违反登记注册规定的行为被列为轻罪(处50万美元罚金或1年以下的监禁)外,情节严重的处以5年以下有期徒刑,单处或并处100万美元的罚金。美国在立法上对非法从事期货交易的违规行为非常重视,不仅对违规犯罪行为课以重刑,还增加违规者的犯罪成本,以此来警示和预防犯罪的发生。

(五)侵犯财产性质的犯罪

期货交易实行保证金交易制度,其主要功能是控制期货交易的风险,维护有组织的期货交易的正常进行。期货交易如果没有保证金制度,也就不可能有现代期货市场的有序繁荣。客户的保证金一旦被挪用,将会增大客户期货交易的风险,导致其无法履行合约,其合法财产权益必然受损。美国法律在建立严格的资金分离制度中,严禁贪污、盗取、偷窃、挪用客户的保证金,并将其规定为犯罪行为给予相应的刑事制裁。

《商品交易法》第9章a款第1项规定,凡根据该法注册或被要求注册的人,或其雇员或其代理人,贪污、窃取、偷窃该人或雇员或代理人所收受的交易保证金,担保、保证客户的交易或合同、客户的交易或合同的收益或从客户、委托人或参与该经营的合伙人所得到的价值100万美元的资金、证券或财产,或有犯罪意图将上述资金、证券以及财产转为自己使用或让他人使用的行为。本项所称“价值”是指表面价值、票面价值、市场价值或成本价格,无论是批发或零售,或更高价格。将处以100万美元(个人处以50万美元)以下的罚金或处以5年以下的监禁,或予以并处。

然而,侵犯财产性质的犯罪是最容易与一般财产性犯罪相混淆的犯罪,当从行为方式上来分析,“贪污、盗取、偷窃、挪用”客户的保证金仍体现出期货犯罪的一些本有特性,不可简单的适用一般“贪污、盗取、偷窃、挪用”型犯罪的规定,这也是美国《商品交易法》对此类型化规定的意义所在。但随着保证金制度的完善,挪用保证金的行为日趋式微。



  ······此人家庭地位极低

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