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【期刊名称】 《法律适用》
因犯罪风险而停止犯罪的犯罪中止之认定
【作者】 王海涛【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2011年
【期号】 10【页码】 72
【全文】法宝引证码CLI.A.1163482    

一、问题的提出

所谓因犯罪风险而停止犯罪,是指行为人在犯罪的进行过程中并没有遇到现实的犯罪阻碍,但是如果不放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生,就有可能在未来承受相应的不利后果,行为人基于对这种不利后果的考虑而停止犯罪的,例如,行为人甲闯入乙的家中,欲对乙实施奸淫行为,甲在制服乙的反抗后,正要实施奸淫行为时,乙在情急之下编造谎言,说自己的丈夫马上就要下班回来了,甲信以为真,害怕再继续其强奸行为的话,就有可能被乙的丈夫抓获,遂放弃了强奸行为,并迅速离开犯罪现场。因犯罪的风险而停止犯罪的情形下,从不存在继续犯罪或完成犯罪的现实障碍角度看,行为人具备完成犯罪的便利而停止犯罪,具备犯罪中止的自动性特征;但从停止犯罪的动机角度看,行为人是害怕承担将来可能会发生的不利后果才停止犯罪,该停止明显违反行为人的本意,似乎无法认定其具备犯罪中止的自动性特征,因此,在行为人因犯罪风险而停止犯罪的,该停止是否具备犯罪中止的自动性特征,以及与此连带相关的构成犯罪中止还是犯罪未遂,无疑是犯罪中止认定中的一个难点问题,也是当前实务、理论上争议较多的问题领域。

属于因犯罪风险而停止犯罪的,除了上述继续犯罪有可能被第三人抓获而停止犯罪的以外,在实务上、理论上被作为难题讨论的,还有以下诸多情形:因被害人是熟人,怕被害人告发而停止犯罪的;犯罪过程中,陌生的被害人威胁要告发行为人,行为人停止犯罪的;“风吹花影动,疑是警察来”,停止犯罪的;[1]入室盗窃的小偷,听到楼下有响声,误以为房屋主人回来,放弃盗窃行为的;放火的行为人从犯罪现场撤退过程中被第三人看到,担心自己被人锁定身份,回到现场将火扑灭的;行为人在犯罪现场看到有第三人,害怕第三人阻止或报警引起刑事追究而停止犯罪的。本文通过对因犯罪风险而停止犯罪的情形进行系统的考察,确立一个合理的判断立场及具体规则,以求得对相关难题的合理解决。

二、我国通说下的处理及检讨

我国关于中止自动性判断的通说是任意中止说或主观说(以下均称主观说),即主张自动性是行为人在心理上非因外在障碍的情况下停止和放弃犯罪的。[2]这种任意中止说从实质上看是严格遵循了弗兰克公式的判断标准,在认定中止的自动性时,关注的重点是在具体的犯罪场景中行为人认为自己是否能够继续犯罪,行为人停止犯罪属于“能达目的而不愿”的,具备中止的自动性,构成犯罪中止;行为人停止犯罪属于“欲达目的而不能的”的不具备中止的自动性,构成犯罪未遂。[3]

以主观说为标准来判断因犯罪风险而停止犯罪是否具备中止的自动性特征时,则会遭遇严重的困难。.因为主观说将判断的重点放在行为人在犯罪风险下能否继续犯罪的自我判断,即如果行为人认为由于存在着犯罪风险,想继续犯罪的话也难以继续下去的,则认定行为人因该风险的停止不是自动的停止;如果行为人认为尽管存在着犯罪风险,想继续犯罪的话还是可以继续的,则认定行为人因该风险的停止是自动的停止。但是在犯罪风险下行为人的心理较为复杂,并不像因怜悯犯罪而停止犯罪或因无法克服的外在障碍而停止犯罪极端的情形中,这些极端情形中行为人的心理非常简单确定,行为人认为自己能否继续犯罪,一看便知,而因犯罪风险的停止,其实是在心理压力下的停止,行为人的心理是处于认为自己确定能够继续犯罪和认为自己确定不能继续犯罪之间的一种中间状态,以前文所述的未完成的强奸犯罪为例,甲已经排除了受害人的反抗,犯罪现场已不存在任何妨碍犯罪的外在障碍,即使像被害人所说的其丈夫快要下班回家,这也只是一个将来可能会出现的障碍,而不是一个现实的障碍,行为人想要在当时的情境下实现其强奸犯罪的话,是可以得逞的,毕竟奸淫行为可以在短时间内迅速完成;但甲放弃已经着手的强奸行为,是考虑到如果继续实施强奸行为就有可能被受害人丈夫抓获,这种继续犯罪将会遭受的重大不利益,不仅是甲事前所未预见,也严重违反其本意,甲在巨大的心理压力下放弃强奸行为,也是其认为自己无法继续犯罪的心理的一种表现。因此,这种在犯罪风险下行为人心理状态的复杂性,给作为我国通说的主观说标准提出了无法克服的挑战。

此外,依据主观说标准,在某种犯罪风险下行为人“能”或“不能”继续犯罪的判断,是行为人基于具体犯罪情境做出的一种自我评判,而这种自我评判的结论和行为人个人的生活经历、性格特征息息相关,导致在犯罪中止的认定上产生以下两个问题。第一,以主观说标准判断中止自动性成否,有些情况下会过分放松中止自动性的判断标准,在一些因犯罪风险而停止犯罪的认定中,导致中止犯的成立范围过大。这主要是针对性格彪悍、犯意坚决的行为人而言,这种类型的行为人即使面临一般人都难以忍受的严重风险,也会认为要想完成犯罪还是能够完成的,在其停止犯罪的情形下,不能不承认中止自动性的存在,并对其适用中止犯规定中的刑罚减免,以我国学者所举的案例为例,在行为人拿枪对准被害人的头部,欲杀死被害人的,却发现100米之外有巡警巡逻,行为人要想杀死被害人,在当时肯定能达到目的,但要冒着被巡警抓获的风险,行为人放弃了该杀害行为的,由于行为人认识到只要自己想干的话,还是能够将被害人杀掉的,属于“能达目的而不欲”的中止。[4]要知道继续犯罪被警察捉获的风险就在眼前,是任何有正常理智的人都无法忍受的,仅仅因为行为人认为完成犯罪是可能的,就认定中止自动性的存在,导致了中止犯的成立范围过广。因此,有学者对主观说进行了限制,主张“如果既遂本身还是可能的,但对行为人而言将会导致重大不利,以至于他才理智地决定不再实施,虽然能够认定中止,但必须否定主动性。”[5]而这种限制尽管合理,却已经远离了主观说的。我国个别学者也正是考虑到主观说的这种缺陷,主张在这种主观说无法得出合理结论的地方,引入客观说的标准。[6]第二,依据主观说标准判断中止自动性的成否,在另外一些情况下,会过于严格的限定中止犯的成立,导致中止犯的成立范围过窄。这主要是针对性格懦弱、犯意薄弱的行为人而言,这种类型的行为人在犯罪过程中,犯罪风险的稍有增加或者想象中稍有增加,就会在主观上认为想要完成犯罪是不可能的,基于对犯罪风险的考虑而停止犯罪的,就应当否定其中止自动性的存在,认定其成立犯罪未遂,例如,一个胆小的入室盗窃人,在入室之后的搜寻财物过程中,突然想到如果屋主回来碰到自己,就会把行为人抓去坐牢,因害怕这种结果出现而无法继续的,只能认定其欠缺犯罪中止的自动性,成立盗窃罪的未遂。要知道在没有屋主就要回家的具体征兆,行为人恐惧的对象其实不过是抽象意义上的刑事追究风险,连基于这种犯罪风险而停止犯罪的,根据主观说的逻辑都否定其自动性的存在,无疑是阻断了懦弱之人从犯罪退却的道路,而“行为人缺乏果断,恰好也可能会表现在屈服于较小的障碍上,这时不应阻断其退路。”,[7]因此,依据主观说来判断因犯罪风险而停止犯罪的中止自动性问题,在这种情形下,又会在标准上显得过于严格,导致中止犯范围过窄。

三、本文的见解:对犯罪风险的客观判断此人家庭地位极低

(一)判断的基本立场

笔者认为,对因犯罪风险而停止犯罪的,是否具备中止的自动性以及何种情况下具备自动性,不应当像我国通说所认为的那样,诉诸于行为人对该犯罪风险的自我评价—主观标准,而是应当诉诸于对该犯罪风险的客观评价—客观标准,即该犯罪的风险从一般人来看,是一个具备正常理智的犯罪人所无法忍受的,就应当认定该犯罪风险通常具有妨碍犯罪完成的性质,行为人基于该风险的停止是在一种无法抗拒的心理压力下的举动,欠缺犯罪中止的自动性,相反,从一般人来看犯罪风险是一个具备正常理智的犯罪人可以忍受的,应当认定就应当认定该犯罪风险通常不具有妨碍犯罪完成的性质,行为人基于风险的停止是基于自主的意志决定,具备犯罪中止的自动性。不过应当注意的是,尽管判断的标准是客观的,但是作为判断的对象仍然是促使行为人停止犯罪动机形成的犯罪风险,即处于行为人认识层面的犯罪风险,即使客观上不存在犯罪风险,行为人误认为存在的,应当以行为人的认识为准。[8]

之所以从客观角度判断犯罪风险,有以下两点理由。一是确保刑法规范判断的一般性。因为是从客观角度对犯罪风险进行评价,只要认定该风险通常对于行为人的心理不具有强制性的影响力,不论行为人是一个性格彪悍的人还是一个性格懦弱的人,在该风险下停止犯罪的,均会肯定其自动性的成立,因而从客观角度的判断,只考虑犯罪风险的通常影响,而不考虑行为人具体的人格特征及人生经验,能够保持判断的统一性,确保判断因同样的犯罪风险而停止犯罪的情形时,在是否具备中止自动性上得出相同的判断结论。二是刑罚目的上的考虑。如果从一般人来看,某种犯罪风险通常会对犯罪人的心理产生强制性影响,行为人基于该犯罪风险而停止犯罪的,既没有表现出行为人较弱的人身危险性,也没有显示出行为人重回合法性的轨道,有意和法秩序重归言好,给予中止犯上的刑罚减免,从特殊预防以及一般预防的角度来看,并没有充分的理由,相反,如果从一般人来看,某种犯罪风险不会对犯罪人的意志自由产生强制性影响,行为人却停止犯罪行为的,既表现出行为人较低的人身危险性,也表现出曾经被行为人否定效力的刑法再度获得尊重,对其进行特别预防和一般预防的需要减少,肯定该中止行为的自动性,并给予其刑罚上的优待,也在情理之中。因此,从客观角度评价犯罪风险,并判断因犯罪风险而停止犯罪的自动性问题,非常契合刑罚的目的。这也是学者采用客观标准判断中止自动性时,所


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