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【期刊名称】 《法律适用》
判决的背后:难办案件中法官隐形决策的正当化研究
【作者】 郭琳佳【作者单位】 四川省成都市中级人民法院
【分类】 法院【期刊年份】 2011年
【期号】 10【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.1163481    
  
  本文所称的难办案件特指事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”,致使法官面临艰难决策从而需要“造法”或通过解释“造法”的案件。[1]当前,法学理论界和司法实务界对于法官处理常规案件所常用的教义分析和法律论证推理方法及由此的决策过程已多有论及并日趋成熟完善,而对于法官在处理难办案件时的考量因素和决策过程却鲜有关注,本文即是尝试关注法官在当前社会转型期处理难办案件时的真实决策过程的一种努力。本文的基本论断是,法官在处理难办案件[2]时,在多数情况下作为处理常规案件基本手段的教义分析和法律推理论证方法不足以有效解决难办案件,主要体现为合理吸纳民意的政治判断和政策考量是必要甚至是首要的,这实际也是法官一种追求系统性好结果的实用主义考量;尽管法官在判决书中一般不展示这些真实决策过程,但并不意味着法官没有这些判断和考量,因此我们要以更深邃的眼光来解读难办案件判决书背后的因素,并充分理解难办案件中法官的两难选择和多种压力;而于法官而言,也要努力通过包括法律解释、经验分析在内的司法智慧来使自己的隐形决策正当化。本文希望说明,在当前中国社会价值日益多元化和强调和谐社会建设的特殊背景下,真正的和经验的司法研究不可能也不应该回避对难办案件中部分法官进行政治判断和吸纳民意的真实决策过程的关注和研究;法官据此做出的具有平衡性的判决将提高公众对法院的认可及对司法权威的重视,如此反复,法治社会形成的进程便微弱而实在地渐渐往前推进了。
  一、难办案件如何处理—一种基于司法实用主义的考量
  (一)难办案件的界定
  为了使本文的分析更有针对性,有必要对难办案件作更为明确的范围界定。由于难办案件尚非一个具有确定内涵的法律概念,笔者拟借鉴著名法学专家朱苏力教授的观点,采取列举方式将难办案件具体界定为以下三种情形:一是面临没有直接可以适用的法律但必须且只能由法院通过“解释法律”—其实是“偶尔立法”—来解决的新案件,例如侵权案的“侵权精神损害赔偿责任”问题;二是看似可适用的法律,但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线,也需要运用政治判断才能有效解决的案件,例如“许霆案”;三是由于社会价值日益多元以及民众对相关信息了解有限,法院无论如何判决都可能引发很多争议,但法院只能也必须基于社会的核心价值做出一种显然有政治意味的选择,例如所谓的“二奶继承案”。[3]必须指出,在当前中国构建和谐社会的大背景下,本文所谓的政治判断或政治选择主要是指对主流的公众意见、强大的社会舆论和传统的伦理直觉等涉及民意因素的支持和维护。
  (二)结果的实用主义
  那么,难办案件中法官进行政治判断或选择的做法是因为社会和司法制度“法制化”的不够彻底,还是法官因本身的法治观念不强或法律素养不高而导致的随意而为,抑或是另有其他的因素?如果另有“隐情”,则也许更具有现实意义的问题是:对于当下的中国司法,真正影响部分法官尤其是难办案件承办法官的司法决策行为的因素和力量具体为何?或者说,我们应当如何恰当地审视和理解难办案件中法官的决策模式?
  在笔者看来,法官的司法决策行为实际上可以看成是一个法官对其角色实践的过程,而法官角色的实践过程本质上是法官理解社会的角色期望,并努力依此行事以寻求社会认同和支持的过程。有学者已经论证,[4]转型社会的中国法官兼具司法与政治二元角色,一方面,现代法治环境期待法官职业化,以“独立、中立、专业、消极”为司法角色特征;而另一方面,社会文化和政治制度期待法官大众化和政治化,以满足民众情理正义观[5]要求、维护社会和谐稳定及服务发展等为政治角色特征。由于现行法律的移植背景缺少足够的本土文化支撑可能导致法律与传统社会文化的断裂,中国社会的快速发展及价值多元化可能带来法律与民意或某些民意脱节,政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免引发法律与民意的紧张,[6]这些都是导致法官二元角色对立冲突的深层原因。
  而难办案件之所以难办,就在于法官如果严格依照法条主义分析得出的司法结果会直接与中国社会的基本道德、政治考量或普通民众的公平正义观相抵触,此时法官的司法角色与政治角色产生激烈冲突,法官将面临两难选择。对于转型司法中的中国法官而言,在难办案件中充分吸纳民意和凝聚社会共识,以满足民众对实体正义的要求和期盼的压力明显大于适用与之冲突的法律规定。这就要求法官在处理难办案件时,除了考虑法律外,更要考虑系统的后果—对社会、对整个政治制度以及对司法体制。[7]否则法院的判决无法获得社会大众的普遍认同,某些判决还会引发激烈的社会争议,司法的合法性和权威性就会大打折扣;更有甚者,短期的民粹还会转化成媒体的舆论压力,党委、政府、人大、政协及政法委等政治性部门也会对法院施加强大而直接的压力,这会极大地冲击司法独立的发展,[8]因为面对这些压力,法院很难再坚持其独立的判断。这方面的实例在近年司法实践中时有发生,刘涌案、彭宇案、许霆案等即是明证。故从现实性来看,在难办案件中进行政治判断并合理吸纳民意未必贬损司法独立,相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育。[9]也许部分学者会批判法官的上述做法有悖于现代法治理念,但从获得社会民众认同的层面而言,这种做法又是法官务实地应对难办案件纠纷解决的实际需求所必需的,是法官追求一种系统性好结果的现实考量。
  二、法官如何决策?—一种基于个案实证研究的分析
  接下来,笔者将试图论证,难办案件中法官是如何思考并得出其司法决定的?研究此问题需要深入了解难办案件中法官的具体判断和决策过程,对此,基于真实个案的实证研究具有明显的优势。下文笔者将以亲身的审判经历为例,展示一个一线审判法官真实的但却被掩盖的思维过程,正是这个思维过程主宰了法官对难办案件的最终决策。其基本结论是,难办案件的承办法官基于法条主义判断常常会得出普通民众不可接受的答案,因此无论其如何决策都必须对裁判的系统后果进行政治判断和利益权衡的实用主义考量,最终得出衡平性的判决以获得社会支持。此人家庭地位极低
  (一)绝非特例的个案
  或许有人会质疑笔者以下列举个案的代表性,但笔者认为,笔者所处法院是中国众多法院中非常普通的一个,其受理的案件主要是城市与农村常见的纠纷,笔者也仅系该法院中普通的审判法官。正因为这些普通,笔者认定基于自身司法实践的研究应具有一定程度的代表意义。
  2007年4月,原告谭某为其所有的富康小轿车向被告某保险公司投保了第三者责任险、车上人员座位险等险种并缴纳了相应的保费,但其并未在注明“保险人已就保险条款特别是保险免责条款向本人作了充分说明,本人已充分理解上述条款内容并同意受其约束”的投保人声明栏内签字。同年10月,谭某酒后驾车搭乘王某及谢某等三人与一辆面包车发生碰撞,致王某和谢某重伤并死亡,交管部门做出张某因酒后驾车应对事故负全责的认定。谭某在向王某和谢某家属支付了医疗费、死亡赔偿金等约10万元的赔付费用后,向某保险公司理赔。保险公司以谭某酒后驾车属于其免责范围为由拒绝理赔,谭某则认为保险公司未就该免责条款向其履行明确说明义务,则该免责条款根据相关规定不应发生效力,保险公司应予以赔付,故诉至法院。
  (二)真实的决策过程
  笔者作为该案的承办法官,初看该案觉得较好处理,因为投保人谭某并未在足以表明保险公司已履行明确说明义务的投保人声明栏内签字,保险公司也没有其他证据证明其已履行免责条款的明确说明义务。即使谭某酒后驾车属于保险公司的免责范围,但根据《保险法》第18条关于保险人未就责任免除条款向投保人作明确说明的,该条款不产生效力之规定,依法判决谭某胜诉在法律上完全行得通。然而仔细分析案情后,笔者及合议庭其他成员均意识到问题并没有那么简单。该案中有谭某酒后驾驶的情节,而众所周知酒后驾车是我国乃至世界各国交通法规明文禁止的违法行为,如果严格依法判决谭某胜诉将会招致普通民众的强烈非议,并给社会造成一种不恰当的激励—违法者会从其违法行为中获利,法律和法官反倒成为违法者实现其非法目的的手段,这于法官而言是一个相当不妙的判决结果。但是,若我们要追求一个令人满意的判决方案—驳回酒后驾车的车主要求保险赔付的诉讼请求,则意味着我们要放弃法律的明确规定,这有悖于“服从规则治理”的法治模式,使判决行为失去最基本的合法性基础。上述思考即是笔者对该案可能的不同判决结果预测其社会效果并权衡利弊得失的计算过程,在笔者看来,前者更加注重“形式合理性”所代表的社会利益,后者更加注重“实质合理性”所代表的社会利益。考虑到在当前社会转型期,民众对于以情理为本位的实质正义的要求与期盼远大于与之相冲突的法律规定,而酒后驾车这一明显违法行为显然为绝大多数民众所憎恶,笔者初步判定该案应采纳实质合理性的驳回判决以维护主流的公众意见。
  接下来的问题是,如何在判决书中用法言法语来阐明相应理由呢?毕竟法律之外的判决理由是可想而不可说的。为此,笔者在最终判决中援引了一条古老的罗马法原则—任何人不得借违法行为获利,并巧妙地利用“探究立法者意图”的视角重新界定了明确说明义务的具体含义。笔者指出,《保险法》规定保险人对免责条款的明确说明义务的主旨在于让投保人明确该条款的真实涵义和法律后果,从而对自己的行为保持必要谨慎;而酒后驾车行为明显违法系机动车驾驶员应当知晓的常识性内容,故保险合同对于酒后驾车免责条款的规定明确而不存在歧义,保险公司履行提示谭某阅读该免责条款的义务后无须

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果然是京城土著
【注释】                                                                                                     
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