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【期刊名称】 《求是学刊》
再析有限公司股权对外转让中的优先购买权
【英文标题】 Reanalysis of the Right of Pre-emption in the External Transfer of Stock Rights of Limited Companies
【作者】 胡晓静【作者单位】 吉林大学法学院{教授}
【分类】 公司法
【中文关键词】 股权转让;优先购买权;股权转让合同;反悔权
【英文关键词】 equity transfer; the right of first refusal; equity transfer contract; regret rights
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 108
【摘要】

《公司法司法解释(四)》对之前学界关于有限责任公司股权对外转让中的优先购买权问题的诸多争论作出了回应,但同时又引发了一些新的问题,为此,有必要对优先购买权在司法解释新规的基础上重新认识。股权对外转让双重条件限制的结构仍然得到了坚持,但由于两种条件效果上的重合,有必要改为二选一的结构。侵犯优先购买权只会导致股权转让合同的不能履行而非无效,学界的主流观点得到了肯定,尽管并没有在条文中明示。对于转让股东“反悔权”的认可,实际上确认了优先购买权为请求权的性质,但从优先购买权的立法目的来看,将其认定为形成权更为适当。

【英文摘要】

“Judicial Interpretation of Company Law (IV)” has responded to the previous academic debate on the right of first refusal in the external transfer of limited liability company equity, but at the same time caused some new problems. Therefore, it is necessary to re-understand the right of first refusal on the basis of the new rules in judicial interpretation. The structure of dual conditional restriction on the external transfer of stock rights is still maintained, but due to the effect overlap of the two conditions, it is necessary to change to the two-option structure. The infringement of the right of first refusal will only lead to the non-performance of equity transfer contract rather than invalidity. The mainstream view of the academic circle is affirmed, although it is not explicitly expressed in the article. In fact, the recognition of the transfer of shareholders ’regret rights confirms the nature of the right of first refusal as claim right, but from the perspective of the legislative purpose of the right of first refusal, it is more appropriate to regard it as formation right.

【全文】法宝引证码CLI.A.1277229    
  

我国《公司法》71条规定了有限责任公司股权对外转让中其他股东的优先购买权,即“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权”。由于该条文对于优先购买权的规定过于简单,引发了学理上对诸如优先购买权的性质、效力、行使等问题的争议,并导致司法审判实践中法律适用上的矛盾和困惑。2018年8月28日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释(四)》),以第16条到21条的六个条文对有限责任公司股权转让中的优先购买权的相关问题进行了具体规定,对之前引发争议的问题做出了一定回应。在此背景下,有必要结合《公司法司法解释(四)》,在其规范框架下再次认识优先购买权,并对该司法解释的相关规定做出评析:新的规定是解决了既有的问题,还是又引发了新的问题?

一、优先购买权与“其他股东过半数同意”的关系

根据《公司法》71条第2款和第3款的规定,有限责任公司股权对外转让的,需要经其他股东过半数同意,而且,经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。从第2款和第3款的关系,并按照文义解释的逻辑,可以看出,第3款的规定延续了第2款的内容,即第2款规定的是通过向其他股东发出通知而征求其是否同意转让的意见,以满足股权得以对外转让的“其他股东过半数同意”的条件;经过明确同意和推定同意的意思表示的确定,“其他股东过半数同意”的条件达成,股权可以对外转让,这时才涉及对拟转让股权的优先购买权的问题,照此逻辑,我们才会理解为何这里将行使优先购买权的条件或对象设定为“经股东同意转让的股权”。显然,按照立法者的设想,股权对外转让至少包含两个步骤:一是征求其他股东对股权对外转让同意与否的意见;二是问询其他股东是否购买拟转让股权。于是,第2款的同意程序成为第3款优先购买权的“前置程序”,[1]形成了“过半数同意规则适用在先、优先权规则适用居后共同组合的立法模式”[2]或者“股东准许程序和先买权双层架构”。[3]

《公司法司法解释(四)》第17条对《公司法》71条第2款、第3款作出了解释。根据该司法解释起草者的阐释,第1款规定股东对外转让股权,应就其股权转让事项通知其他股东,第2款规定其他股东同意股权对外转让后,还可以要求转让股东告知股权转让的条件,所以,转让股东对外转让股权时,其对其他股东的通知并不限于一次,第一次通知主要是要告知其他股东对外转让股权的意愿,其他股东此时就可以行使其同意权。[4]这一阐释再次确认了优先购买权与“其他股东过半数同意”二者之间在程序上的先后关系。

然而,这里存在两个问题:一是股权对外转让时,转让股东是否有必要向其他股东发出两次甚至多次通知?二是优先购买权的行使是否必须以“其他股东过半数同意”为条件?

对于第一个问题,按照《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》一书中的解释,转让股东在发出第一次通知时可能对于股权对外转让只是一种战略考虑,尚未确定对外转让的条件,而此时正是其他股东介入谈判受让股权的最佳时机,否则只能被动接受转让股东与外部第三人就股权转让形成的既定价格来实现自身利益以及维护公司人合性,这对其他股东来说是不利的。[5]这一解释的前提是将股东对外转让股权的通知理解为“转让意图”的通知,而不一定是“转让条件”的通知。

一般来说,当一个股东想转让其股权时,大致会有三种可能的意思表示类型。第一种类型是“我要将股权转让给股东某某”,此时,形成内部转让。第二种类型是“我要将股权转让给公司外的某某”,此时,形成外部转让。第三种类型是“我要转让股权”,此时,转让股东只是有转让股权的意图,尚未确定转让条件,甚至转让对象亦不确定,根据获悉此种意图的主体的不同反应,可以有不同的法律关系形成走向:如果是公司内的其他股东与其进一步协商并形成股权转让协议,则形成股权的内部转让;如果是公司外部第三人与其进一步协商并达成股权转让的合意,则形成外部转让,此种情形下,转让股东还需要将股权转让条件通知其他股东并问询是否行使优先购买权。上述《最高人民法院公司法司法解释(四)理解与适用》中的解释指的就是第三种类型。而笔者以为,《公司法》71

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条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”的情形应该指的是第二种类型,即转让股东已经和公司外第三人就股权转让达成合意,形成具体的股权转让条件。其理由在于:首先,从文义解释角度来看,无论是《公司法》71条第2款,还是《公司法司法解释(四)》第17条第1款,均规定有限责任公司的股东“向股东以外的人转让股权”,“应就其股权转让事项”通知其他股东,此处的“向股东以外的人转让股权”的表述显然表明了有明确的受让对象,而“股权转让事项”应是与股权转让有关的事项,包括股权转让的对象、价格等具体条件,而不应仅仅是股权对外转让的意图,如果仅仅有转让的意图,是否达成转让合意尚不确定,是否构成对外转让亦不确定,此时征求其他股东意见未免过于草率,也无意义;其次,从通知的目的来看,转让股东向其他股东通知股权转让条件,是为了征求其他股东是否同意的意见,“视为同意”的推定使其他股东不同意的意见变得毫无意义,而如果其他股东要通过自己购买拟转让股权以阻止第三人进入公司,转让条件的不明确将使其无从发表意见;最后,从股权转让实践来看,许多裁判文书表明,股权转让人通常直接询问其他股东是否行使优先购买权,而非按照立法者的设计先征得同意,再询问优先购买权“,也就是说,准许程序在实践中经常被省略或者并入先买权步骤”。[6]

对于第二个问题,其他股东主张优先购买权不应以“其他股东过半数”为前提。如果未满足“其他股东过半数同意”的条件,比如某个股东接到转让股东的通知后立刻表示要购买拟转让的股权,此时,尚不知道其他股东对于股权对外转让的意见,亦无法确定是否满足其他股东过半数同意的条件,那么,该股东主张优先购买权的行为是否无效?显然,这种理解是不能被接受的。优先购买权是股东享有的一项权利。优先购买权的赋予是为了阻止公司外第三人进入公司,以维护公司的人合性,因此,该权利得以行使的条件或者权利主张的触点,只应是股权对外转让的事实,而非其他。有限责任公司的股东对外转让股权时,其他股东获悉转让条件后即可主张优先购买权,与是否满足“其他股东过半数同意”的条件没有关系,自然不必以此为权利行使的前提。

此外,《公司法》71条第2款“其他股东过半数同意”之条件,与第3款的优先购买权在适用上具有相同的效果,即其他股东均可能通过购买拟转让股权而排除第三人进入公司。虽然第2款表述为其他股东“不购买的,视为同意转让”,似乎赋予了其他股东“内部强制购买的义务”,[7]但当其他股东主张购买时,即已经阻断了第三人进入公司的可能,亦无须再次询问其他股东是否主张优先购买权。因此,对于不同意转让又不购买或者不主张优先购买权的股东来说,通知程序和优先购买权问询程序并无意义,而对于有意购买拟转让股权的股东来说,这两个程序并无区别,所以,“其他股东过半数同意”之条件的设置实为重复。

《公司法司法解释(四)》仍然延续了《公司法》71条所确立的“其他股东过半数同意”在先、优先购买权主张在后的程序顺位,并将通知程序区分为征得同意的通知和问询优先购买权的通知。在转让股东尚不确定将股权转让给第三人的情况下(包括不确定转让的对象和不确定转让的具体条件),股权对外转让是否成就尚不可知,此时通知其他股东没有意义;在转让股东确定将股权转让给公司外第三人的情况下(包括有确定的转让对象和具体的转让条件),则没有必要向其他股东发出两次或多次通知,实践当中转让股东往往在通知其他股东之时问询其是否主张优先购买权的做法,也印证了这一点。《公司法司法解释(四)》不仅遵循了《公司法》71条所规定的双重限制条件的架构,而且因通知程序的区分和细化,使股权转让程序变得更加复杂。也许,我们应该区分的不是通知内容的不同,而是要明晰:通知的前提并非只是有对外转让股权的意图,而是转让股东已与公司外第三人就股权转让条件达成合意。明确了这一点,我们就会发现,“其他股东过半数同意”和“其他股东放弃优先购买权”的先后顺序的排列既不合理,也不为实践所遵守,将其作为并列的二者择一的限制转让条件应为未来可选择的方案。

二、优先购买权的主张以股权转让合同为基础

《公司法司法解释(四)》第17条第2款规定:“经股东同意转让的股权,其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的,人民法院应当予以支持。”之后在第18条进一步确定了“同等条件”的内容应涵盖转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。这就明确了,其他股东主张优先购买权的前提为股权转让人与第三人之间已经形成了股权转让合同关系。

公司法》71条第3款所规定的股东的优先购买权,当属于民法上的优先购买权的特殊形态,其本质应为相同。对于民法上的优先购买权来说,“对一标的享有优先购买权的人可以行使优先购买权的前提是,义务人与第三人就该标的缔结合同”。[8]“出让人必须首先将其出售计划与一个第三人通过合同具体确定下来;优先购买权并不能创设一个仅仅依赖于权利人决定的受让权,而只是保护其受让的利益。”[9]优先购买权并非在任意情况下均可行使,能促成优先购买权行使的根本条件,就是基础事实,“正是在此意义上,优先购买权被定位成附条件的形成权,即在转让人把标的物出卖给第三人时才能行使的形成权”。[10]而且,从优先购买权本身的权利描述上也可以看出,“优先”二字即意味着优先于第三人受让股权,如果没有在先签订的股权转让合同,也无从成就优先权。由此可见,股权转让人向其他股东发出通知的目的意在给予其他股东先于第三人受让拟转让股权的可能,从而阻止第三人进入公司,这正是有限责任公司注重人合性的体现。因此,在向其他股东发出通知之时,股权转让人与第三人之间应当已经就股权转让条件达成一致。“如果仅告知其他股东一般性的出售意图是不够的,而是要通知具体的出售情况,因为否则其他股东就欠缺能够决定主张优先受让权的事实基础。”[11]这也再次说明,《公司法司法解释(四)》将通知区分为转让意图的通知和问询是否主张优先购买权的通知是没有实际意义的。股权转让人向其他股东发出通知之时,亦是告知其股权转让条件之时,也是征求其他股东是否主张优先购买权的意见之时。

最高人民法院早在判例中就已经确认了优先购买权与在先的股权转让合同之间的关系。在“丁某、李某、冯某与瞿某优先认购权纠纷”[12]中,公司召开股东会讨论股权转让问题时,并未披露转让对象,也未确定与受让人之间的转让条件,而只是全体股东商定了股权对外转让的价格和支付方式,在此次会议上,股东瞿某表明按照全体股东商定的价格和支付方式行使优先购买权,其后,各个股东分别与公司外不同的第三人签订了与该次会议上的约定并不一致的股权转让合同,并通知股东瞿某,但瞿某认为其已经主张优先购买权,坚持要求按照股东会议上确定的转让条件受让股权。一审人民法院认为,瞿某的优先购买权并未形成。二审人民法院认为,瞿某在股东会会议上已经具备了行使优先购买权的条件。最高人民法院最终认为,“股东优先购买权是相比于股东以外的买受人而享有的优先权,因此,股东行使优先购买权的前提是,拟出让股东与股东以外的人已经就股权转让达成合意,该合意不仅包括对外转让的意思表示,还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价”,由于在股东会结束签署决议时,对外转让的受让方仍未确定,股东行使优先购买权的前提未成就。《公司法司法解释(四)》虽未言明,但第17条、第18条的规定已经包含了这一裁判思想。

三、侵犯优先购买权不影响在先股权转让合同的效力

如果公司章程没有做出其他规定,当有限责任公司股东对外转让股权时,其他股东依照《公司法》71条第3款的规定享有优先购买权,股权转让人应当将转让事项通知其他股东,给予其他股东主张优先购买权的可能。根据《公司法司法解释(四)》第21条的规定,如果股权转让人未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权的,则会涉及股权转让人与第三人在先签订的股权转让合同的效力是否因此受到影响的问题。

《公司法司法解释(四)》出台之前,在学理上和司法审判实践中就这一问题有很大争议,存在着股权转让合同无效、附条件生效、可撤销、效力待定、相对无效等几种观点。[13]《公司法司法解释(四)》对此问题并未直接做出回应,只在第21条第3款规定:“股东以


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