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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
支持抗诉改变原指控罪名的处理
【作者】 周治华【作者单位】 湖南省高级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2017年
【期号】 20【页码】 34
【摘要】

【裁判要旨】上一级人民检察院虽然支持抗诉,但改变原公诉机关指控及提起抗诉的罪名,二审法院应不予采纳,并对原公诉机关的抗诉意见审查后,依据刑事诉讼法第二百二十二条的规定予以相应处理。

□案号 一审:(2014)株中法刑一初字第11号 二审:(2014)湘高法刑一终字第271号

【全文】法宝引证码CLI.A.1228139    
  【案情】
  公诉机关:湖南省株洲市人民检察院。
  被告人:易海燕、余琪。
  2012年7月28日,被告人易海燕、余琪夫妇与尚逢兵签订送(收)养协议书,余、易夫妇收养了尚逢兵女儿尚某(出生于2009年12月28日),取名余某。收养后,易海燕、余琪夫妇常因琐事对余某进行体罚,采取捆绑、罚站、竹条鞭打、脚踢、掐身体的方式长期对其进行虐待。2013年9月13日,邻居章信发现余某被反锁在家里,且全身都是伤痕,遂拨打110报警。株洲市公安局芦淞分局将此案作为行政案件受理,并对易海燕夫妇进行了批评教育,但易海燕夫妇经教育后仍不悔改,对余某的虐待变本加厉,造成余某全身多处皮肤组织新旧不等的擦伤及挫伤。
  2013年11月25日早上6时许,因余某将花生壳、橘子皮扔在客厅的地铺上,易海燕起床看见后非常生气,并叫余琪起床。夫妻二人先后对余某扇嘴巴,后易海燕穿粉红色的塑料凉拖鞋猛踢余某右下腹部,致使余某当场小便失禁。易海燕随后将余某拖往厕所,一边洗澡,一边对其进行训斥。约40分钟后,余琪到厕所帮余某洗澡,余某已躺在地上,余琪多次扶她起来,但她总是站不起来。之后夫妻二人帮余某穿好衣服,将其放在客厅的地铺上,余某发出呻吟,但二人不予理会,至8时许夫妻二人出门上班。下午5时许,余琪返回家中,发现余某已死亡,即打电话将易海燕叫回家。当日23时许,余琪、易海燕一起到芦漱区庆云派出所报案称养女余某死在家中,并如实供述自己虐待、故意伤害罪行。经鉴定,余某系肝脏破裂致创伤性失血性休克死亡。
  【审判】
  湖南省株洲市中级人民法院认为,被告人易海燕、余琪长期虐待与其共同生活的养女余某,情节恶劣,二被告人的行为均构成虐待罪。易海燕用脚踢打被害人腹部,致其肝脏破裂死亡,易海燕的行为构成故意伤害罪。在共同虐待犯罪中,二被告人均积极主动,作用相当,均系主犯。二被告人在虐待罪犯罪后主动报案,在公安机关询问时交代自己罪行,视为自动投案,且在侦查人员讯问时能如实供述自己罪行,二被告人均构成虐待罪自首。被告人易海燕一人犯数罪,应当数罪并罚。据此,一审判决:被告人易海燕犯故意伤害罪,判处有期徒刑12年;犯虐待罪,判处有期徒刑1年,合并决定执行有期徒刑12年6个月。被告人余琪犯虐待罪,判处有期徒刑1年。
  一审宣判后,被告人易海燕提出上诉。易海燕及其辩护人提出的上诉理由是:易海燕不构成故意伤害罪,具有自首情节,请求从轻处罚。
  株洲市人民检察院对被告人余琪提出抗诉:原判未认定余琪构成故意伤害罪错误,从而导致量刑畸轻。湖南省人民检察院支持抗诉提出:原判对被告人余琪犯罪认定事实遗漏,被告人余琪在11月25日当天的行为应当以虐待罪第二款进行评价。原判适用法律错误,量刑明显不当。
  湖南省高级人民法院经审理认为,上诉人易海燕、原审被告人余琪长期虐待与其共同生活的养女余某,并造成余某全身多处软组织挫、擦伤,二人的行为均构成虐待罪。易海燕还故意伤害余某,造成被害人死亡的后果,其行为还构成故意伤害罪。株洲市人民检察院抗诉提出余琪构成故意伤害罪的意见。经查,案发当天余琪对被害人存在扇耳光等殴打行为,属于长期虐待行为的延续,余琪不具有故意伤害被害人的主观故意,不构成故意伤害罪,故株洲市人民检察院的抗诉意见不能成立。湖南省检察院支持对原审被告人余琪抗诉提出“对余琪应当按照刑法第二百六十条第二款的规定处罚,原判适用法律错误,量刑明显不当”的意见。经查,被害人余某的死亡结果系易海燕故意伤害行为导致,不是易海燕、余琪共同虐待的结果,故湖南省人民检察院的抗诉意见不能成立,不予支持。据此,二审作出裁定:驳回易海燕的上诉和株洲市人民检察院的抗诉,全案维持原判。
  【评析】
  本案公诉机关指控被告人易海燕、余琪均犯虐待罪、故意伤害罪,一审法院以故意伤害罪、虐待罪对易海燕定罪处罚,以虐待罪对余琪定罪处罚。宣判后株洲市人民检察院抗诉提出,原判未认定余琪构成故意伤害罪错误,从而导致量刑畸轻。而湖南省人民检察院支持抗诉提出,原判适用法律错误,对被告人余琪犯罪应以刑法第二百六十条第二款(虐待罪致使被害人重伤、死亡情形)定罪处罚。可见,株洲市检察院的指控意见与抗诉意见是一致的;湖南省人民检察院虽然支持抗诉,但具体的抗诉意见及理由与株洲市检察院的指控及抗诉意见不同。二审法院应如何处理?对此存在两种意见。
  一种意见认为,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第7条规定:“在刑事诉讼中,上级人民检察院对下级人民检察院作出的决定,有权予以撤销或者变更;发现下级人民检察院办理的案件有错误的,有权指令下级人民检察院予以纠正”。因此,支持抗诉的检察院与下级公诉机关的抗诉意见不一致时,二审法院应当以支持抗诉机关的意见为参加诉讼的抗诉意见,并作出相应处理。另一种意见认为,二审法院应当以正式的抗诉书意见为参加诉讼的抗诉意见,也即以提起抗诉的下级人民检察院的抗诉意见为参加诉讼的抗诉意见并作出处理。
  笔者赞同后一种意见,具体理由如下:
  —、抗诉权的法律配置决定了上一级人民检察院无权直接提出不同于下级人民检察院的抗诉理由
  刑事诉讼法第二百二十一条规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当的,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第589条规定:“上一级人民检察院对下级人民检察

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