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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
台商隐名投资的法律风险及防范
【作者】 林振通【作者单位】 福建省漳浦县人民法院
【分类】 公司法【期刊年份】 2010年
【期号】 13【页码】 70
【摘要】 【内容提要】随着台商在祖国大陆投资项目的不断增多、投资额的不断攀升,各类涉台的投资纠纷也显著增多,台商在祖国大陆投资的法律风险也日益加大。其中,尤以隐名投资的法律风险最大。因此,对隐名投资法律问题进行探讨凸显重要和紧迫,这将有助于避免台商投资过程中不必要的损失,化解台商在祖国大陆投资的法律风险。本文从对隐名投资的法理解读出发,阐明隐名投资的概念特征、隐名投资人股东资格认定标准及法律责任,进而分析台商在祖国大陆隐名投资的类型及增多的原因,通过对台商隐名投资法律风险进行理性审视,提出了防范应对的具体建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1167511    
  
  随着关于鼓励台湾同胞投资的规定、台湾同胞投资保护法和台湾同胞投资保护法实施细则(以下简称《实施细则》)的颁布实施,台商在祖国大陆的投资日益增多,正经历从量的扩张到质的提高的变化。正如胡锦涛总书记2005年4月29日在与连战会谈中指出:“经过多年的发展,海峡两岸的经济交流和合作已达到相当的规模和水平,显示出蓬勃的生机,从而使两岸同胞的利益和命运更加紧密地联系在一起。”{1}与此同时,各类涉台的投资纠纷也日益增多,其中由于隐名投资问题而引发的各类法律纠纷更为突出。根据国务院商务部的统计,截至2006年底,祖国大陆共有7.18万多个台资项目,协议投资为1016.35多亿美元。可是,根据台湾地区“投审会”的统计,截至2006年,投资祖国大陆的台资却只有3.44万个项目,投资额仅为548.98亿美元。两者统计数据差异的根源在于一些台商为了规避台湾地区“投审会”的审批和限制,或规避大陆对外商投资领域的限制及繁琐的企业设立审批手续,为了较快地成立公司,以便开展经营活动,最终选择隐名投资方式。{2}由于台商缺乏对祖国大陆隐名投资法律现状的全面认识,不了解规避隐名投资法律风险的措施,导致台商在祖国大陆投资的法律风险日益加大。因此,对台商隐名投资法律问题进行探讨很有必要。
  一、隐名投资的法理解读
  商法行为在本质上以表意为特征以及合同自由和当事人意思自治原则,使得隐名投资具有存在的空间。但隐名股东的存在有悖于交易秩序与安全,违背了民法物权公示公信原则,因而很容易引发相关法律问题。
  隐名投资的概念及特征
  股东出资成立公司时,应当依据公司法(台商投资还需依据三资企业法)的相关规定,签署章程,投入资金,向工商部门申报并办理注册登记手续(台商投资需先取得外资管理机关批准),领取营业执照,出资人才能成为公司股东。但是现实中存在实际投资人与注册登记的投资人不相符的情况,这种情况被称为隐名投资。所谓隐名投资,是指一方(隐名投资人)实际认购出资,但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)的法律现象。{3}隐名投资人是指为了规避法律或出于其他原因,借用他人名义设立公司或者以他人名义出资,但在公司的章程、股东名册和工商登记中记载为他人的出资人。与此相对应,显名股东(或挂名股东)是指记载于工商登记资料上但没有实际出资的股东。隐名投资具有如下法律特征:{4}
  1.隐名投资主体具有隐蔽性。投资主体的隐蔽性主要表现为,隐名投资中对公司实际出资的人与名义上的股东不一致。“通常情况下对公司实际出资的人为公司的股东,而隐名投资中公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的股东一般不承担出资义务”。{5}这些具备公司股东形式要件的人只是公司名义上的股东。公司章程、股东名册或其他工商登记资料记载的投资人为显名投资人,而非实际出资的一方。隐名投资人为实际出资认购公司股份的一方,显名投资人没有任何或仅有部分投入。2.隐名投资出资标的具有特殊性。隐名投资人出资的标的主要为货币,不能以登记产权转移为形式要件的实物、权利、技术等进行出资。我国公司法第二十四条规定的出资标的主要包括了货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,同时公司法第二十五条又规定以不动产、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理产权转移登记手续。隐名投资人如果以土地使用权或者不动产等出资,必须办理产权过户登记,这样就与隐名投资的初衷背道而驰。3.隐名投资主体资格具有多样性。既可以是自然人,也可以是公司;既可以是商人,又可以是非商人。4.隐名投资人取得投资收益并承担公司的盈亏风险。隐名投资是一种投资行为,其出资认购公司股份的投资行为必定以获得收益为目的。作为经济行为的一种,公司经营过程中必定是收益与风险并存,隐名投资人在获取经济回报的同时还要承担相应的投资风险,即隐名投资人应当对公司经营过程产生的债务承担有限责任。
  隐名投资人股东资格的认定及法律责任
  1.隐名投资人股东资格的认定标准。
  在学界和实务中,对隐名投资人股东资格身份的认定存在两种不同的观点,一种观点认为,公司法第三十三条第三款的规定实际上间接承认了隐名投资人股东资格身份的存在。因此,现行法律并未明确禁止隐名投资人,在司法实践中应确认其股东地位;另一种观点认为,隐名投资人并非法律意义上的股东,不应确认其股东资格。通说认为,章程、出资凭证是创设股东资格的依据;而工商登记、出资证明书、股东名册只是证明股东资格的依据,具有推定效力,因此,前者是股东权的实质依据,后者是形式依据。另外,由于公司只有经注册登记完成才能成立,只有公司成立,投资人才成为股东,因此,光有章程或出资凭证尚不能证明投资人具备股东资格。而且,由于工商登记资料的公开性,任何交易主体均能获取相应信息,因此,以工商登记作为判定股东资格的依据符合公司设立的原理,也能最大限度地保护交易相对人的合法权益,目前司法实践均以此作为认定股东资格的基本原则。
  笔者认为,对隐名投资人股东资格认定,不能一概而论,应区别对待,并坚持“双重标准,内外有别”原则。在处理公司内部关系引发的纠纷时,应遵循契约自由、意思自治原则。隐名投资人与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约并没有本质区别,一般民法上的契约理论完全适用于这种股东间的协议。就公司内部而言,这种契约并不涉及公司以外的第三人利益,其改变的仅仅是该公司股东的权利义务分配而已。因此,只要该契约建立在双方合意和善意的基础上,就应确认该契约的法律效力,从而确认其隐名投资人股东资格。在处理公司与第三人交易等外部法律关系时,则应遵循公示主义原则和外观主义原则,维护交易秩序和安全,保护善意第三人利益。在处理这类纠纷时,对股东资格的认定应以形式为准,即以工商登记、公司章程、股东名册、出资证明等具有法律公信力资料记载的股东为法定股东,从而维护交易安全与效率。
  2.隐名投资人的法律责任问题。
  (1)在公司合法有效成立的情况下。这里又可分为两种情况,一是隐名投资人与显名股东、其他股东及公司之间的法律责任问题。当事人对股东资格有明确的协议约定,公司内部股东知道或应当知道这一事实,隐名投资人在事实上参与公司经营管理和资产收益,已实际上以股东身份行使权利,应确认其股东资格,保护其股东权益,对内承担法定股东责任。若双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险,且实际出资人也未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的,显名股东实际行使和操纵因隐名投资人出资带来的股东受益,公司其他股东对隐名投资人的股东受益存在的事实不知情。这时双方之间的关系名为隐名投资实为投资借款,不应认定为隐名投资关系,可按债权债务关系处理。二是隐名投资人与第三人之间的法律责任问题。隐名投资人作为公司的实际股东,应在显名股东认缴的出资额范围内对公司债务承担责任,即与显名股东一起对第三人承担连带责任。
  (2)在公司未依法成立的情况下。因未达到法定最低注册资本金等情形致使公司未依法成立,在这种情况下,公司不具备法人资格,实际出资人更谈不上股东资格,隐名投资人与显名股东及其他股东的关系,如同合伙关系,企业开办者(包括实际出资人和挂名出资人)应对未成立的公司债务承担无限连带责任。显名股东若承担了连带责任,有权向实际出资人(即隐名投资人)追偿。
  二、台商在祖国大陆隐名投资增多的原因分析
  台商隐名投资的类型归纳分析
  不同的隐名投资类型适用不同的法律,也将产生不同的法律后果。从类型化分析,台商隐名投资主要分为规避法律与非规避法律两种。规避法律型隐名投资的违法性主要有以下情形:第一,一个隐名投资者利用多个显名股东设立有限责任公司,以规避公司法关于一人公司的严格规定。第二,隐名投资者利用享受优惠待遇的显名股东设立公司,诸如利用残疾人、下岗工人、高校毕业生创办企业享有减免税费优惠。第三,多个隐名投资者利用一个显名股东设立公司或参与公司运作,以满足有限责任公司股东人数须在50人以下的法律规定。第四,隐名投资人以显名股东名义出资,以规避法律法规对投资主体的限制。比较典型的有几种:1.台商身份的投资者利用大陆显名股东设立内资企业,以规避我国外商投资企业的产业准入政策法规。2.主体身份为公司的台商投资者以非公司身份的显名股东名义出资,规避公司法关于公司不得成为对外所投资企业的债务承担连带责任的出资人。3.以其它姓名或名称自营与所任职公司同类的业务,规避公司法对董事、高管人员竞业禁止的规定。第五,台商身份的投资者以大陆显名股东的名义设立内资企业,以规避我国设立外商投资企业的审批程序。{6}
  非规避法律的隐名投资是指实际投资人非出于规避法律强制性规定的目的以隐名方式投资。这些非规避法律的隐名投资在表现形式、性质、效力等方面有别于规避法律的隐名投资。在有些隐名投资关系中,由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况、身份,保守商业秘密抑或其它合法原因而采取隐名方式进行投资,因其不具有规避法律强制性规定的意图而认定是其为非规避法律的隐名投资。{7}
  在实务中,台商隐名投资的具体类型大致有以下几种:1.台商以祖国大陆亲属或员工的名义投资,自己参与或不参与实际经营管理。2.祖国大陆股东(显名投资人)资金实力有限,同意台商(隐名投资人)在自己的名下投资,按显名投资人与隐名投资人的实际出资享受出资的财产收益并承担投资风险。3.众多台商以一名台商的名义投资,其他台商按实际出资享受投资收益并承担投资风险。4.台商委托他人(包括台湾人和大陆人)投资。
  台商隐名投资增多的原因分析
  台商隐名投资的产生,与现行两岸政治背景、国家政策及法律制度紧密相关。从本质上说,投资主体的逐利性和市场经济的趋利性是产生隐名投资的根源。根据有关机构的统计,目前在祖国大陆投资的台商中,有30%左右采取了隐名投资方式,{8}即使用祖国大陆人名义成立所谓的“人头公司”。台商之所以采用隐名投资,主要是基于以下考虑:
  1.规避祖国大陆国内投资准入法规。虽然祖国大陆对台商在内地投资制定了一系列的鼓励性政策、法规,但是祖国大陆对于台商投资仍以外资待遇对待,台商同样要遵守强制性的投资市场准入规则。如祖国大陆对于外商投资形式、投资领域的限制。在一些特定的行业,尤其是关系国计民生的重要行业部门,对外来投资的进入进行禁止或限制。虽然在中国加入WTO之后,正在逐步放开投资市场准入的各种限制,然而,2002年4月1日起施行的新的外商投资产业指导目录仍规定了一定数量的限制或禁止外商投资的产业。{9}在这种情况下,一些台商为了进入限制或禁止外商投资的产业,或者从节约资金投入的角度考虑,就采取隐名投资的方式。此外,祖国大陆法律法规对台胞以个体工商户、个人独资企业或合伙形式投资没有明确规定。
  2.规避台湾当局的限制以及避免双重征税。长期以来,台湾当局对台商到祖国大陆进行投资采取了一系列的限制措施。为了避开台湾“经济部”投资审议委员会(以下简称“投审会”)的审批,一些台商只得采取隐名投资方式。此外,由于目前两岸尚未签订税收双边协定,台商如果经过“投审会”的报批手续再到祖国大陆投资,可能面临双重征税。
  3.规避审批注册程序规定,方便办理公司设立手续。根据中外合资经营企业法第三条的规定和中外合资经营企业法实施条例第二十条的规定,祖国大陆对于外商投资企业的设立规定了较为繁琐的手续。一些台商为了避开这些复杂的设立程序,较快地成立公司以便开展经营活动,最终选择了以大陆人士的名义设立内资企业的隐名投资方式,以便尽快设立企业进行经营。
  4.营造本土化,使企业更好地融入当地社会。祖国大陆属熟人社会,为了便于生产经营,快速融入祖国大陆的经济环境以及增加消费者的认同度,一些台商在祖国大陆投资,除了考虑政策优惠、成本低廉、社会安定等因素外,还尤其重视“人缘”和“地缘”的因素,极力营造本土化,往往以内资企业的形式从事商业活动。
  5.其他方面原因。包括法律理解差异、规避监管、利用优惠政策、规避债务及个人信息保密等的需要。
  三、台商在祖国大陆隐名投资法律风险的理性审视
  根据祖国大陆的法律规定,公司章程、股东名册、工商登记资料的记载是确认出资人和股东身份的法定文件,台商采取隐名的方式进行投资,虽然是实际出资人,但没有记载在这些法定文件中,其出资人的身份和股东身份是不被法律所承认的,对台商行使出资人权利和股东权利构成潜在的风险。日后一旦与显名股东产生纠纷,或者与侵

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【注释】                                                                                                     
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