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【期刊名称】 《法学杂志》
法观点指出义务探析
【英文标题】 Analysis About The Interpretation Obligation Of The Law
【作者】 韩红俊【作者单位】 西北政法大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法观点指出义务;诉权;法律见解公开
【期刊年份】 2010年【期号】 7
【页码】 88
【摘要】

在尊重当事人程序主导权的基础上,法官和当事人共同推进诉讼,寻求纠纷的公正解决,是协同式诉讼模式的要求,是促进司法和谐的必然途径。法律的不确定性、法律活动的专业化以及社会转型时期法律冲突增多、法官创造性立法的出现以及当事人较低的诉讼能力是法观点指出义务的实践基础。确立法观点指出义务是对当事人诉权的有力保障,能提高司法公信力,达到纠纷的一次性解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157924    
  
  通常依据“你给我事实,我给你法律”的法谚,由当事人提出案件的相关事实,而在法的适用方面,遵循“法官知法”的惯例,视为法院的专属权限。但对于同一案件事实,不同的法院之间会因为法律见解的差异而产生不一致的判决,当事人与法院之间也会经常就案件事实的法律构成要件认识不一致。如果当事人错误地对生活中的事实作法律上的定性、评价或引用准据规范时,法院未将自己的法律见解公开,当事人将无法预测法院的判断,无从进行充分的攻击防御,可能会导致败诉,而这并不是因为在法律方面欠缺胜诉的依据,仅因为在诉讼程序中不知道如何作出最有效最有力的主张,违背了正义的本质要求。
  一、法观点指出义务的具体内涵
  法观点指出义务,又称为法律见解的公开、法律观点开示义务或法律观点的释明,是指双方当事人认为不重要而忽略了某种法律观点、未提出法律见解或法院认为当事人主张的法律关系的性质有误的情形下,法院有义务公开自己的法律观点,给当事人陈述意见的机会,使当事人能就该法律的适用、法的构成等进行辩论,甚至在双方当事人发生争执时,可以就自己的法律观点与法院进行讨论。《德国民事诉讼法》278条第3项、《法国新民事诉讼法》第16条都有明文规定,虽然日本民事诉讼法中没有明确的规定,但司法实践中法官常以释明和程序保障为依据,开示法律观点,就法的评价促使当事人补充新的主张,赋予当事人充分提出诉讼资料的机会。
  (一)法律关系不明确时法院的法观点指出义务
  由于法律知识的有限,不知该适用何种法律保护自己的合法权益,当事人往往将纠纷事实的社会原型提交给法院,而没有作法律上的定性。在这种情况下,法院应公开自己的法律见解,明确双方争议的焦点,确定攻击防御的对象和法院审理的具体目标,使当事人主张的自然的纠纷事实转化为法律事实,以便顺利进入诉讼程序。起诉时,法律专业知识的不足使大多数当事人就诉的要素表明不够周延或有所错误,导致法院要求其另行起诉,造成诉讼的不经济。
  (二)法律关系认识不一致时法院的法观点指出义务
  诉讼过程中,当事人提出证据材料证明事实主张,以事实主张支持自己的法律观点。但是对同一纠纷所适用的法律,会因为对案件事实的认识不同、对法律的理解存在差异,而产生当事人所力图证明的法律观点和法院认为对该案应适用的法律不一致的情况。也就是说,法院头脑中的法律框架和当事人并不一致。在此种情形下,法院不应以法律问题是法官的专属权限为理由而保持沉默,而应该向当事人开示自己的法律见解并尽量求得共同的理解。否则,当事人会产生“如果早知道,从这个角度自己也有不少的主张和证据可以提出”的不满,[1]且针对此纠纷事实不能再次提出诉讼,丧失了司法救济的机会。
  (三)同一事实多种法律关系时法院的法观点指出义务
  依据原告的事实陈述,可以主张数项实体法律关系,原告却仅主张了一项法律关系时,法院应公开自己的法律观点,以便当事人利用同一诉讼程序彻底解决纠纷,并能确定既判力的范围,并使其正当化。也就是说,原告主张的事实中,有两个以上的法律关系可以主张,但原告仅就其中一个法律关系提出了主张,法院应就多个法律关系所涉及到的程序上和实体上的利害关系加以分析,至于是否变更其主张,仍由当事人决定,[2]有利于当事人真正行使自己的处分权。谨防骗子
  二、法观点指出义务的基础
  (一)法律的不确定性是法观点指出义务存在的前提
  1.语言的不确定性
  语言是法律的载体,概念是立法和司法过程中必不可少的工具。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式将这些思考传达给他人。[3]语言本身的不确定性使法律概念具有不确定性,一方面,构成法律条文的语言,或多或少总有不明确之处。语言的核心部分,其意义固然明确,但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义一片朦胧,极易引起争议,而其究竟属于该语言的外延之内或之外,是不确定的。[4]这并非立法者的疏忽,而是任何语言都无法避免的,无论立法者如何慎重选择构成法律概念的语言,都不可避免的导致法律的不确定性。另一方面,语言分析哲学和后现代主义指出,语言中的“能指”和“所指”是分离的。能指是一种任意的编排,取决于历史的经验,能指与所指没有必然的联系。法国哲学家福柯指出,人文学科中所有的真实性都只是特定框架、结构、系统内的真实性。真理不是被发现从而传播开来的,而是由话语建构起来的,所有的真实都是话语的真实。[5]一般而言,语言富有弹性,含有一定的差别,并且具有适应性,因此,仅有语言用法本身不能获得明确的含义。因此,必须依据言语的脉络、其处理的事务本身或相关的情境,才能决定其明确的含义。[6]但由于法官价值取向的差异、素质高低不同、具体案件情形的差别产生了对法律概念的不同理解,导致了法律的不确定性。
  2.概括性条款的不确定性
  概括性条款,是指法律条文的规定仅为原则性的概括规定,由审判者在具体案例中进行公平的裁决,才能体现其规范性功能的法律条款。[7]为了保持法律的稳定性,使法律适应社会经济发展和伦理道德观念的变迁,法律规定了诸多概括性条款。勒内·达维德指出,在很多领域,我们有恢复往日的明智,赞同人治甚于法治的趋势,后者只能为我们的行为提供规范,无法在一切场合给予我们明确的解决方法。于是通过概括性词句的形式,告诫缔约人善意行为,告诫个人勿犯错误,要求政府部门不滥用权力,而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。其一,不确定性的法律概念没有具体的含义,根据社会发展状况和个案的具体情况来确定其含义,如诚实信用原则、权利不得滥用原则、公共秩序保留、合理期限、情势变更和显示公平等。其二,概括性的法律规定,由法官行使自由裁量权来确定,如将感情破裂列为离婚的理由,《行政诉讼法》的受案范围包括法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的,法院认为其他应当诉讼中止和延期审理的情形等。
  3.法律固有的不确定性
  法律的确定性是法治社会的要求,但其确定性是相对的,法律是确定性与不确定性的统一。其一,社会的复杂性导致法律的不完整性,从而产生了不确定性。机械法学认为,法律严格、细致、详尽的规定可以包容客观世界的一切可能,法官只需要按照逻辑推理方式断案即可。由于社会生活的复杂性,社会发展的不可预测性以及人的理解认识能力的局限性,法律无法涵盖社会生活中的各个方面。[8]绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。其二,社会的发展导致了法律的滞后性,从而产生了不确定性。对法律稳定性的追求,相应带来了法律的滞后性。法律设立的目的在于规范社会生活,但因社会生活不断发展变化而法律条文有限,欲通过一次立法而解决所有的法律问题是不可能的。弗里德曼指出,法律犹如有机体,必须随着社会生活的发展变化而发展变化,并在变化中求其长生,否则不免陷于僵化,不能适应社会的需要。[9]科宾认为,法律是不确定存在的现象,法律必须随当时的社会状况及需要而改变,法律不会确定不变。[10]法律是对社会环境的反应,由于社会环境的变动不居性,法律必然是变动不居的、流动的。因此,不应把法律只看作是一种规定的规范,而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑,也就是说,法律是一种具有过程性形象的东西,它不是静态的,而是动态的。[11]
  (二)法律活动的专业化是确立法观点指出义务的理论基础
  1.法律语言的专业化
  法律语言包括各种表述法律规范的立法语言和为诉讼活动、非诉讼的法律事务服务的司法语言。考夫曼指出:法律语言是法律专业人士所通行的一种身份语言,它是通过立法创制的,司法领域更是法律语言的世袭领地。但是,普通人是生活在日常世界中的,他是以一种日常语言交往并生活在日常语言所构造的社会中的。由此可见,在日常语言所建构的日常世界与法律语言所建构的法律世界之间存在某种区隔。因此,当一种司法权要去干涉人们日常生活的时候,必然存在着日常语言和法律语言之间的冲突。日常语言与法律语言之间的区隔实际上就是生活事实与法律规范之间的对应。在诉讼中,当事人、律师和法官必须在日常语言与法律语言中穿梭,将日常语言转化为法律语言。而法律的专业语言,不是一种科学语言,因为它的语法及语意不是建立在一种清晰的规则之上,而是一种法律人之间的身份语言。[12]因此,必须通过法观点指出义务才能使当事人能将日常语言正确转化为法律语言,将社会生活事实转化为法律事实,从而进入诉讼的法律空间,从而在诉讼中能理解法官做出裁决的事实基础和法律依据,真正参与到诉讼中来。
  2.法律活动的技术性
  法律的技术性表现在:第一,事实问题转化为法律问题。所有的社会纠纷,不论是来自民间还是官方,不论是具体还是抽象,不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,甚至连不易或不应当转化的政治问题,都必须运用法言法语转化为法律问题才能进入诉讼空间。第二,法律的解释。法律解释的主要任务在于确定该法律规范对特定的法律事实是否有意义,从而一个法律规定应相对于一个待裁决或处理的

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