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【期刊名称】 《法学家》
论无权处分和善意取得的冲突和协调
【副标题】 以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心
【英文标题】 Conflict and Co-ordination between Unauthorized Disposal and Acquisition in Good Faith
【英文副标题】 A Discussion Centered on the Buyer Protection in the Transaction of Real Estate under Community Property
【作者】 刘贵祥【作者单位】 最高人民法院
【分类】 物权
【中文关键词】 无权处分;善意取得;合同效力;区分原则;物权行为
【英文关键词】 Unauthorized Disposal; Acquisition in Good Faith; Validity of Contracts; Principle of Distin-guishment; Act of Property Right
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 99
【摘要】

在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下,无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后,这一问题更加突出。为此,司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理,将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形,而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”,将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时,民法上的“善意”具有特定的含义,在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时,也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。

【英文摘要】

If the buyer can not be protected by the system of acquisition in good faith, the validity of the contract basedon the unauthorized disposal is related to the protection of transaction security for the buyer. After the real estateis incorporated into the Property Law, the problem is more prominent. Therefore, in judicial practice, we shouldnot only strictly distinguish the unauthorized disposal from the unauthorized agency and limit it in the situationthat the registration status is different with the actual ownership, but also should correctly understand the “princi-ple of distinguishment” in article 15 of the Property Law and regard the right of disposal as an effective factor fortransfer of property, not for purchase contract. Meanwhile, “bona fide” in the civil law has a specific meaning.In the application of good faith system to achieve transaction security for protection of the buyer, we should iden-tify “good faith” of buyers case by case and apply the different standards.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157862    

一、引言:问题的提出及其背景

夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人,另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效,而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护,这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前,尽管《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定,但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议,实务界对此看法也不一致,从而影响到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后,由于《物权法》106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围,从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号,但是,由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件,而且还须满足登记这一形式要件,因此,在受让人不满足善意取得的构成要件时,例如双方尚未完成登记手续,受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外,善意取得制度的适用以无权处分为前提,而根据我国《合同法》51条的规定,出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同,仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效,否则,合同就应被认定无效。也就是说,在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时,根据《合同法》51条的规定,当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是,如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效,则受让人的交易安全无疑将受到威胁,因为在买卖合同被认定无效的情形下,买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任,而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上,还是在损害赔偿的范围上,均不利于买受人,因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是,如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效,则不仅不符合私法自治的精神,也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则,出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同,也应对自己的行为负责,即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人,而不应以无处分权为由主张合同无效。否则,出卖人就可能据此恶意毁约,从而不利于社会诚信的构建。因此,将无权处分订立的买卖合同认定为无效,遭到学界和实务界的广泛批评,例如崔建远教授即指出,以出卖人无权处分而认定买卖合同无效,系错将义务当做抗辩,有百害而无一益。[2]正是在此背景下,无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然,在笔者看来,这一问题的提出及其现实意义,具体到私卖夫妻共有房屋的场合,实际上应进一步区分为以下三个层次:其一,夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》51条所称“无权处分”?其二,在另一方不予追认的情况下,出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效?在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下,其交易安全如何获得应有的保障?其三,在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下,受让人的“善意”应如何认定?在我国现行法上,是否应区分动产和不动产而异其标准?

二、无权处分与无权代理

先来看第一个问题,即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》51条所称的“无权处分”?笔者认为,根据我国目前不动产登记的实践,第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易,可以分为以下三种情形:

第一种情形:房屋登记在夫妻双方名义之下,其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻,共有一套房屋,登记簿记载是:甲为所有权人,乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙,双方已经办理过户手续。通常的做法是:甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意,或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。

第二种情形:房屋登记在夫妻一方的名义之下,登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻,共有一套房屋,但登记在甲的名下,登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙,双方已经办理过户手续。通常的做法是:甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。

第三种情形:房屋登记在一方的名义下,另一方没有登记,没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻,共有一套房屋,登记在甲的名义之下,但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋,而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙,双方已经办理过户手续。通常的做法是:乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产,自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。

上述三种情形是否均属《合同法》51条所规定的“无权处分”,并有适用善意取得制度之余地呢?笔者认为,虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为,因此从本质上看,都属于广义上的“无权处分”,但是应当看到,与善意取得制度相关的“无权处分”,仅指当公示状态与实际权属不一致时,动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形,其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。[3]也就是说,善意取得制度的基础是公示公信原则,保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易,因此上述三种情形,只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”,才有善意取得制度适用之余地;而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”,自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。[4]那么,是不是意味着在这两种情况下,即使能够认定买受人主观上为善意,存在合理信赖,其交易安全也完全没有保护的必要呢?答案显然是否定的,因为对当事人合理信赖进行保护,是现代民法的一个基本理念。[5]据此,即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件,但只要买受人主观上仍属善意,且存在必须保护的合理信赖,法律就应该对其交易安全进行保护。问题是,在这些情形下,我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢?

我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的。从上述三种情形发生的过程来看,由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样,因此善意受让人所产生的信赖也不一样:在第一种和第三种情形下,不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系,买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易,而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易;但在第二种情形下,不动产登记簿并未反映共有关系,因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。[6]因此,在第一种情形和第三种情形下,共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义;而在第二种情形下,共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义。也就是说,在上述第一种情形和第三种情形下,买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况下,而与共有人之一进行房屋交易,之所以如此,是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易。所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易,并非是指“相信”出让人有权“处分”夫妻共同财产,因为在共同共有的情况下,根据法律的规定,部分共有人并没有擅自处分共有物的权利,买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖保护;所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易,是指买受人相信出卖人有代理其他共有人作出或者接受意思表示的权利,也就是说,买受人“相信”出卖人有“代理权”,因而可以独立参与到房屋交易的过程中来。为什么买受人会相信出卖人有代理权呢?在实践中往往是因为共有人之间是夫妻关系。但问题是:是否因为共有人之间是夫妻关系,相互之间就当然存在代理权呢?关于这个问题,我们必须结合婚姻法的规定来分析。

我国《婚姻法》17条规定:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。对此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第17条规定:“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权’的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”由此可见,只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”,夫或者妻才有权代理对方作出或者接受意思表示,学理上称之为夫妻之间的“日常家事代理权”;但在“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时,夫或者妻并没有代理对方作出意思表示的权利,也就是说,一旦在对方没有授权的情况下进行了代理,就构成无权代理。[7]根据生活经验,共有房屋的处分自然属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”,因此夫或者妻都没有代理对方作出或者接受意思表示的权利,在对方没有明确授权的情况下,擅自转让共有房屋的行为即构成“无权代理”,而非狭义上的“无权处分”。[8]

由此可见,虽然无权代理和狭义上的无权处分都是未经授权而对他人事务进行管理或者处分,因而都属于广义的“无权处分”范畴,但从操作过程来看,二者有其显著的不同:在无权代理中,代理人是以被代理人的名义进行交易;而在无权处分中,无权处分人是以自己的名义对标的物进行处分。正是因为这种操作上的不同,受让人从事交易的基础也不一样:在无权代理中,买受人从事交易的基础是因为信赖“代理权”的存在;而在无权处分中,受让人从事交易的基础是信赖“处分权”的存在。

在出让人无权处分的情况下,受让人可依善意取得制度获得救济;而在出卖人无权代理的情况下,如何对买受人的交易安全进行救济呢?答案是:我国《合同法》49条规定的表见代理制度。[9]根据《合同法》49来自北大法宝条的规定,只要买受人“有理由相信行为人有代理权”,其交易安全亦应受到法律保护,即所订立的合同应被认为在相对人与被代理人之间发生法律效力。具体到夫妻一方擅自出卖共有财产的情形,只要买受人符合婚姻法司法解释所规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,其交易安全即可受到法律的保护。[10]在笔者看来,无论是买受人“有理由相信出卖人有代理权”,还是买受人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,实际上是要求买受人必须是“善意”。[11]就此而言,与善意取得制度一样,表见代理制度亦旨在保护一种基于善意的交易安全。但需要说明的是,通过善意取得制度和通过表见代理制度对受让人的交易安全进行保护,还是有着重要的不同:善意取得制度对受让人提供的是物权保护,是受让人无法通过法律行为获得物权的情况下,使善意受让人能够根据法律的特别规定取得物权,因此善意取得制度规定在物权法中;而表见代理制度对买受人提供的是债权保护,是通过使当事人订立的合同有效来达到对买受人保护的目的,当事人履行合同的结果才是物权变动,因此表见代理制度规定在《合同法》中。据此,笔者在表述上,也尽量采取相应的措辞,例如在善意取得制度中,笔者使用的是“让与人(出让人)”和“受让人”的概念;而在表见代表制度中,尽量使用“出卖人”和“买受人”的概念,以更加准确地反映物权变动与其原因行为之间的区分。[12]

三、善意取得与不动产登记的公信力

如前所述,《物权法》通过并实施并未使无权处分引起的法律问题得到圆满的解决,相反,由于《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产,而不动产的善意取得须以登记为要件,这就使得上述因无权处分规则带来的相关问题显得更加突出。因为善意取得制度适用于动产是以交付为要件,这一要件仅须移转标的物的占有于买受人即可获得满足,但登记不同,登记的完成需要一定的时间,在此期间,一旦发生真正权利人主张权利的情形,则受让人就可能因不能满足善意取得而无法获得《物权法》的保护。具体到私卖夫妻共有房屋的场合,这种情况更加常见,实践中常常发生夫妻共有房屋登记在夫或妻的名下,在被登记的名义人擅自出卖时,如果尚未完成过户手续,受让人就不能满足善意取得的构成要件。

如何解决受让人在不能善意取得时法律对其保护不力的问题呢?一种意见认为,即使《物权法》106条明确规定不动产可适用善意取得制度,但在解释上也应将不动产排除在善意取得的适用范围之外,至于对不动产受让人之交易安全的保护,则应通过解释《物权法》16条以确立不动产登记簿的公信力来实现,理由是不动产登记簿的公信力与善意取得制度是两种构造迥异的信赖保护机制,以善意取得制度保护不动产交易的便捷与安全,其局限性非常明显。[13]笔者亦认为,通过借鉴德国民法和我国台湾地区民法的经验确立不动产登记簿的公信力来保护善意受让人的交易,可能是一条更好的途径。因为根据不动产登记簿的公信力,相对于善意的受让人,登记的名义人被认为是真正的权利人,其对标的物的处分并非无权处分,而是有权处分,自不应适用无权处分规则,因而也就不会发生上述因适用无权处分规则所可能带来的对买受人保护不力的问题。事实上,早在《物权法》的起草过程中,《物权法(草案)》就曾一度明确规定了不动产登记簿的公信力,但同时也规定将善意取得制度适用于不动产,对此,有学者建议删除不动产适用善意取得制度的规定,而仅通过不动产登记簿的公信力制度来解决善意受让人的交易安全。[14]但是,最终通过的《物权法》并未采纳这一意见,而是反其道行之,删除了不动产登记簿的公信力,而保留了不动产适用善意取得制度的规定。如此一来,关于我国《物权法》是否承认不动产登记簿的公信力,就成为争议较大的一个问题:持肯定观点的学者认为,尽管《物权法》没有明确规定不动产登记簿的公信力,但在解释适用《物权法》16条时,应理解为不仅包含不动产登记簿的推定力,也包含不动产登记簿的公信力;[15]而持否定意见的学者断然否认《物权法》16条是关于不动产登记簿之公信力的规定。[16]

物权法》16条第1句规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”笔者认为,该用语较为抽象,解释的空间较大,自文义而言,不仅可以将其理解为关于不动产登记簿之推定力的规定,似乎也可以将其理解为关于不动产登记簿之公信力的规定。尤其应该看到,尽管《物权法》106条规定了不动产适用善意取得制度,但不动产适用善意取得制度的基础仍应是不动产登记簿的公信力,因此,通过解释《物权法》16条来确立不动产登记簿的公信力,并将其作为《物权法》106条不动产适用善意取得制度的基础,显然更加符合体系上的要求。但是,即使认为我国《物权法》已经确立不动产登记簿的公信力,是否就能认为不动产的受让人可以不适用善意取得制度,而径直适用不动产登记簿的公信力呢?笔者对此持否定意见,理由是:既然《物权法》已明确规定不动产亦适用善意取得制度,那么,通过限缩解释将不动产排除在善意取得制度之外就需要有非常充分的理由,否则,就会与立法的精神明显冲突。在笔者看来,立法者之所以选择删除不动产登记簿之公信力的规定而选择保留不动产适用善意取得制度,乃是因为立法者不欲赋予不动产登记簿以绝对的公信力,相反,立法者是想通过不动产适用善意取得制度来限制不动产登记簿的公信力,即仅承认不动产登记簿具有相对的公信力。[17]如果这一观点成立,那么我们就不能将《物权法》16条与《物权法》106条对立起来,而应将《物权法》106条看作是《物权法》16条的特别规范,应优先适用。也就是说,尽管我国《物权法》承认不动产登记簿具有公信力,但这一公信力受到《物权法》106条的限制,因而不动产的受让人不能直接根据不动产登记簿的公信力获得保护,而只能适用《物权法》106条所规定的善意取得制度。感觉黑人都特别团结

既然不动产应当适用善意取得制度的基本立场不能改变,上述买受人之交易安全的保护问题就无法通过解释善意取得制度予以解决,在此背景下,我们只能将眼光投向无权处分规则的解释与适用。仍以私卖夫妻共有房屋为例,下列问题无疑值得作进一步的反思和检讨:其一,在登记手续没有完成的情形下,如果第三人为善意,其交易安全如何保障?如果第三人为恶意,其交易安全是否就不应受到法律的保护?如果买卖合同被认定无效,那么,由第三人承担出卖人是否能够获得处分权或者获得权利人追认的风险是否具有合理性?此时如果出卖人故意毁约,又以没有经过其他共有人同意为由请求人民法院认定买卖合同无效,人民法院又将如何应对此种不诚信的行为?其二,在登记手续已经完成的情形下,善意第三人固然可以通过善意取得制度获得保护,但是恶意第三人是否便不能获得任何法律保护?第三人在订立买卖合同时为善意,而在办理过户手续时已经知道房屋为夫妻共有财产时,如何处理?其三,在登记手续已经完成的情况下,第三人的“善意”应如何认定?是否应考虑不动产的特殊性,而将对该善意的认定与动产善意取得中对善意的认定区分开来?不动产登记与善意的认定,乃至第三人交易安全的保护之间究竟存在何种互动关系?第三人的“善意”应以何时为判断标准,是订立买卖合同之时,还是办理登记手续之时?如是后者,是申请登记之时,还是登记完成之时?

四、无权处分所订买卖合同的效力

在讨论私卖夫妻共有房屋所订买卖合同的效力时,首先需要解决的问题是,擅自出卖夫妻共有房屋的行为究竟是无权处分,还是有权处分?如果答案是前者,该无权处分行为是否导致双方订立的买卖合同无效?

一般来说,无权处分主要适用于出卖他人之物的情形,因而关于擅自处分共有财产是否构成无权处分,理论界存在争议:一种观点认为,私卖共有物因出卖人是共有人之一,不属无权处分,不适用《合同法》51条的规定,买卖合同有效;[18]另一种观点认为,在擅自处分共有物的场合,共有人虽为财产所有人之一,但“共有”不同于“区分所有”,对共有财产的处分须经全体共有人同意,单个共有人无权处分共有物,因此应当属于无权处分。[19]对此,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称“意见”)第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此不难看出,既然私卖共有物的行为被认定为无效,第三人只能依善意取得制度获得保护,因此,自然应将私卖共有物的行为认定为无权处分,和出卖他人之物并无分别。犹有疑问的是,该司法解释仅规定共同共有的情形,未规定擅自出卖按份共有财产是否也属于无权处分,第三人是否亦有善意取得的可能。对此,笔者认为,一方面,由于擅自处分按份共有财产较之擅自处分共同共有财产更加严重,不仅处分了其他共有人份额已经明确的共有财产,而且还侵犯了其他共有人的优先购买权,因此根据“举轻以明重”的法解释规则,擅自处分按份共有财产,亦应认定为无权处分;另一方面,在出卖他人之物的情况下,第三人尤且可以根据善意取得制度获得保护,因此根据“举重以明轻”的法解释规则,第三人亦有根据善意取得制度获得保护的可能。[20]

物权法》通过后,关于擅自处分共有财产是否为无权处分,便更加清楚。《物权法》97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外”。据此,关于擅自处分共有财产是否构成无权处分,应区分为三种情形:(1)部分共有人未经其他共有人同意处分共同共有财产都构成无权处分;(2)占份额三分之二以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时,不构成无权处分;(3)未达到三分之二以上份额的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时,构成无权处分。由此可见,在夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有房屋的情况下,构成无权处分,再无疑问。仍有疑问的是,在构成无权处分的情况下,如果出卖人事后没有取得处分权或者得到另一方的追认,是否会导致所订立的买卖合同无效呢?也就是说,《


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.王利明:《无权处分论》,载《中国法学》2001年第3期。

{2}.王利明等:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版。

{3}.崔建远:《无权处分辨》,载《法学研究》2003第1期。

{4}.崔建远:《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》,载《河北法学》2006年第3期。

{5}.崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版。

{6}.王泽鉴:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2002年版。

{7}.[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版。

{8}.韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版。

{9}.王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2000年版。

{10}.朱广新:《不动产交易适用善意取得制度的限度》,载《法学研究》2009年第4期。

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