查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学杂志》
我国民间金融立法之反思
【英文标题】 Rethinking About The Nongovernmental Financial Legislation In China
【作者】 胡琴【作者单位】 天津财经大学
【分类】 立法学
【中文关键词】 民间金融;立法理念;立法原则;立法内容;立法建议
【期刊年份】 2010年【期号】 7
【页码】 132
【摘要】 近年来,我国民间金融作为官方金融的有力补充,极大地促进了我国中小企业和农村经济的发展,但与其对经济的积极作用不相称的是,民间金融在法律上却一直未获得其应有的地位。随着民间金融规模的不断壮大,为民间金融松绑,在立法上给予必要的保护和鼓励,已经刻不容缓。文章对我国民间金融的立法理念、立法原则和立法内容进行了全方位的反思,并提出了相应的立法建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1157917    
  
  民间金融是指金融资本产权归属于民间企业或个人的一种金融形式,它包括所有不通过官方正式金融体系而进行金融交易活动的融资行为。近年来,我国民间金融为中小企业和农村经济输入了宝贵的资金血液,极大地促进了中小企业和农村经济的发展。但是,与民间金融对我国经济所起的积极作用不相称的是,我国现行立法充斥着对民间金融进行抑制和惩罚的法律法规,致使许多民间融资活动不得不转入“地下”,采取更加隐蔽的方式与政府进行博弈,从而成为影响国家金融安全的潜在隐患。因此,对我国民间金融的立法理念、立法原则和立法内容进行全面反思,转变立法理念,给民间金融适度“松绑”,保障和鼓励民间金融的健康发展,重新确定民间金融的立法原则,界定民间金融合法和非法的界限,完善现行民间金融立法,已经刻不容缓。
  一、反思之一:我国民间金融的立法理念
  与国外许多国家在立法上对民间金融进行鼓励和保护不同,长期以来,我国在立法上对民间金融实行以堵代疏,抑制和惩罚并用的立法理念,致使民间金融合法生存的空间十分狭小,这可从民间金融的法律地位和法律责任两个方面进行分析。
  (一)法律地位
  1.直接融资[1]的法律地位
  1991年颁布的最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不受法律保护。同时,自然人与企业之间的合法借贷关系也被局限于一个极为狭窄的范围之内。凡未经依法批准,企业以各种名义和形式(包括货币、债务凭证、彩票、股票、债券、基金等形式)向不特定的社会公众偿本付息的借贷关系,或者向特定的多数人(包括内部职工)偿本付息的借贷关系均被认定为非法借贷关系,不受法律保护。企业与企业之间的借贷关系则完全为法律所禁止。
  2.间接融资[2]的法律地位
  1997年颁布的《刑法》规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪;1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《“两非”办法》)规定了对“非法”金融机构和“非法”金融业务活动进行取缔的办法;1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》规定将未经中国人民银行批准的各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司及其筹备组织均视为非法金融机构,将其所从事的向社会不特定对象进行的各种金融活动均视为非法。
  可见,由于民间金融组织所从事的间接融资业务的性质类似于商业银行的存贷业务,对金融市场的影响较大,并且直接影响商业银行的利益,因此,政府对间接融资更是坚持严厉惩治的态度。
  (二)法律责任
  目前,我国尚无一部专门规范民间金融的法律,现行立法对民间金融的法律责任的规定散见于各法律、法规和行政规章之中,并呈现出行政责任、民事责任和刑事责任三者共同严厉管制民间金融的立法模式。
  现行立法对民间金融主要规定了取缔、没收和罚款三项行政责任。《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》都有相关规定。
  对民间金融民事责任的规定散见于《合同法》、《证券法》、《公司法》以及最高人民法院的司法解释之中,规定凡是涉及非法融资行为的合同均为无效合同,并应承担返还原物、折价补偿和赔偿损失等法律后果。
  现行《刑法》则针对民间金融设立了五项罪名,这五项罪名犹如五道“紧箍咒”,严重抑制了民间金融的正常发展。
  二、反思之二:我国民间金融的立法原则
  根据民间金融对国家经济的影响和法律对其的许可程度,可将民间金融分为白色民间金融、灰色民间金融和黑色民间金融三种。白色民间金融是指现行法律予以认可,对经济发展有益的民间融资活动;灰色民间金融是指现行法律未予认可,但对经济发展有益或无害的民间融资活动;黑色民间金融是指现行法律未予认可,且对经济发展有害的民间融资活动。我国现行民间金融立法除白色民间金融被视为合法而被允许存在外,黑色民间金融和灰色民间金融皆因法律未明文允许而被视为非法并遭受重罚。
  可见,目前,我国对民间金融实行的是积极自由的立法原则,推行“法无明文规定即为禁止”的立法观,这将极不利于我国民间金融的持续健康发展。因此,我国在今后的民间金融立法中,应采用消极自由原则,只要不逾越影响社会安定、危害国家经济这条“红线”,民间金融便可以正常地生存和发展。换言之,法律只对逾越“红线”的民间金融进行规制,而对“红线”之内的民间金融则予以保护,这样便可将大量对经济发展有益或无害的灰色民间金融纳入法律保护的范畴。更何况,民间金融的“民间性”与政府干预的“官方性”在本质上是对立的,它强烈地要求排除政府的过多干预,因此,消极自由更加契合民间金融的自身性质。所以,承认法律制度的不完备性和有限性,赋予民间金融以消极自由,应该更有利于保障民间金融的权利和自由,使其更好地为国家经济服务。
  三、反思之三:我国民间金融的立法内容
  (一)立法盲区
  1.罪与非罪的标准欠缺
  现行法律对合法民间金融与非法集资、合法民间借贷与非法吸收公众存款之间的区别并未做出明确界定,也未规定具体的罪与非罪的标准,仅在《刑法》176条作了一般性的规定,没有具体指出“非法”吸收存款的目的和数额。显然,仅是笼统地进行限制而忽视集资目的是缺乏合理性的。
  2.合会规定出现空白
  当前,我国没有关于合会的专门成文法,也没有将合会的融资行为视为民间习惯在法律上进行确认,而且,依照现行法律规定,合会作为一种非金融机构性质的临时互助性组织,银监会也对其并无监管之责。因此,在合会缺乏法律指引,其法律地位不明确的情况下,实践中要么对合会进行简单取缔,要么任其畸形发展,致使倒会事件频发,严重影响金融安全和社会稳定。
  3.民间金融机构破产规定缺乏
  现行《破产法》仅适用于具有法人资格的企业破产清算活动,但是民间金融以个人信用为基础,除少数民间金融机构外,大部分民间金融机构都是以独资企业或合伙企业形式出现的商自然人,例如投资公司、合会等,不具有法人资格。另外,民间金融机构的放贷对象也主要是不具有法人资格的中小合伙企业、独资企业和自然人,因此,现行《破产法》不能适用于绝大部分民间金融机构的破产清算。
  除上述几点以外,现行立法还缺乏对民间金融组织的治理、交易活动以及信用等方面的监管规定,也缺乏对普通投资者利益保护的特别规定,致使大量民间融资行为无法可依。
  (二)立法冲突
  1.监管主体方面
  《“两非”办法》在1998年确定了中国人民银行为民间金融的监管主体。银监会设立后,2003年颁布的《银行业监督管理法》的44条又确定银监会为民间金融的监管主体,但1998年的《“两非”办法》仍然生效。尽管2005年国务院规定银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作,中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府,密切配合银监会开展有关工作,但对于如何分工、如何配合等一系列具体问题仍缺乏可操作的法律规范。
  2.小额贷款方面
  2007年银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》和2008年中国人民银行和银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》在一定程度上给民间金融松了绑,但因其与《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》等法律法规相冲突,小额贷款公司的贷款一旦不能收回,又不能采取相应的法律来维权,公司的出资人就有可能采取不合法的手段来强行收回贷款,从而影响地方金融的稳定。
  3.企业借贷方面
  根据《民法通则》和《合同法》的规定,企业间的借贷合同同民间个人借贷合同一样,只要符合民法和合同法的规定,均应认定为合法。但是,最高人民法院的司法解释却将企业间的借贷合同认定为非法。显然,最高人民法院的司法解释与《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1157917      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多