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【期刊名称】 《法学家》
关于住宅建设用地使用权“自动续期”的思考
【作者】 渠涛【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员}
【分类】 物权
【中文关键词】 住宅建设用地使用权;自动续期;土地财政;税费
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 113
【摘要】

《物权法》作为私法,不宜规定本属行政法调整内容的税费问题。“重新申请”及“续费”等建设用地使用权届满后的法律效果,具有现行法上的依据。从对现行法的解释来看,国务院有权就国有建设用地使用权有偿使用收费的标准及办法作出规定。由以土地为基础的不动产税收所构成的所谓“土地财政”是古今中外概莫能外的事实。根据“房地一致原则”,应当对土地及其地上房屋进行统一征税,但对于房屋所有人及建设用地使用权人进行征税应根据不同的情形区别对待。同时,基于公平合理的价值取向,不动产相关税费的征收应引进累进税制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224695    
  自2016年上半年开始,因温州市部分建设用地20年使用权届满后究竟应该如何处理而引发的问题,受到了社会的高度关注,一时间,媒体上的相关报道可谓“铺天盖地”。其中,民法学者对《物权法》第149条的解读更似乎是为“无条件续期”提供了理论依据。[1]个中讨论的主要问题可以总结为几条:一是对《物权法》第149条规定的“自动续期”应作何解释?二是续期是否应该另外缴纳税费?三是如果缴纳税费,应该依何标准?四是《物权法》与《城市房地产管理法》之间的关系如何处理?五是是否应该通过对《物权法》进一步完善来解决这一问题?
  厘清这些问题,既关乎法律基本理论,还关乎社会稳定的基础,即民间正确法意识的构建,在中国民法典立法工作正在展开的今天,还涉及民法典的基本价值取向。本文不揣冒昧,试图以民法的功能及其适用范围为基础,佐以对“土地财政”的考察,尽可能对这一问题展开立体性分析和探讨,并在此基础上,从法律体系建构的角度提出一些不尽成熟的思考,以求方家批评指正。
  一、如何解读《物权法》第149条
  (一)立法:为什么《物权法》第149条未规定续期的税费问题
  1.现有观点
  关于这个问题,立法机关的著书上的解释是:“考虑到住宅用地使用权续期后是否支付土地使用费,是关系到广大群众切身利益的问题。绝大多数住宅用地使用权的期限为70年,如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务,目前还缺乏足够的科学依据。几十年后,国家富裕了,是否还要收土地使用金,应当慎重研究,物权法以不作规定为宜。而且,物权法不作规定,也不影响国务院根据实际情况作出相关规定。因此,本条对建设用地使用权期限届满后是否支付土地使用费的问题未做规定。”[2]
  与此相对,参加过《物权法》立法工作的专家学者提出了不同观点。就立法中主张建设用地使用期届满由国家收回或另行交纳出让金的主流观点,有学者认为不符合社会主义国家土地所有权建立的法理基础和伦理基础,“这种土地使用权期限届满时,民众的使用权应该‘无条件自动顺延’”。[3]
  据全国人大法律委员会2006年10月27日向十届全国人大常委会第二十四次会议提交的《关于物权法(草案)修改情况的汇报》称:第五次审议中,“常委会组成人员对自动续期的规定,普遍表示赞成。同时,有的委员提出,续期付费是否合适,建议进一步研究。法律委员会研究认为,续期后是否支付土地使用费问题,关系广大群众切身利益,需要慎重对待,目前本法以不作规定为宜。届时,可以根据实际情况再作慎重研究。因此,建议删去这一条中关于土地使用费的规定。”
  2.对现有观点的反论
  对于前述学者的解读,张新宝教授指出:“关于《物权法》,并不存在一些人所称的‘立法解释’”。立法过程中,全国人大代表、法律委员会委员以及全国人大常委会委员的相关发言,并不公开,也没有任何解释上的约束力。物权立法中,可能确实有人主张过“自动续期即免费”,但是,这一主张既没有反映在法律条文上,也没有写进相关立法说明或报告。教义学上的理解应当是:就这一问题,立法时已经注意到,但是没有作出规定。有关“自动续期即免费”的观点,也没有被法律采纳。[4]梁慧星教授也指出:“专家的社会责任首先是说出真相,即使对自己不利。真相是:是否收费关系重大,留待将来慎重研究。参与立法专家手里都有立法资料,如草案、专家讨论会供讨论的问题和提纲。如果认为应否收费问题现在非解决不可,则应建议立法机关启动研究程序。以立法专家身份谈应该不应该收费,甚至说自己当年就反对收费或主张收费,均欠妥。”[5]
  3.笔者的思考
  关于“为什么《物权法》第149条没有规定续期的税费问题”,笔者认为有如下问题需要回应。
  首先,应注意立法当时的社会舆论压力。《物权法》立法之时,以“70年大限”为标题的各种文章在媒体上频现,特别是一些专家接受采访时对“70年大限”的解读,大都基于1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》[6]中“无偿无条件回收”的规定进行解释,而站在相反立场上的解读可谓少之又少,由此导致社会上已购商品房的人们惴惴不安。他们所担心的并不是使用期届满后是否收费的问题,而是是否会被无偿收回的问题。当时这种情况必定给立法工作造成了很大压力。对此,令笔者不解的是:专家们为什么没有通过对当时已经存在的《城市房地产管理法》第22条规定的解读,来说明70年不是“大限”,进而对立法提出更为合理的设计建议?
  其次,《物权法》是否有权力规定税费等私法权利行使所附条件?《物权法》第149条规定的“自动续期”所解决的是私法权利的存续,[7]并不能解决私权存续上所需办理相关——包括续期的申请、登记、税费缴纳等——行政性程序,因为这些程序上的规定并不属于民法所及范畴。换言之,《物权法》规定的应该是物权(一种民事权利),是否有权力规定收取或者交纳税费(即义务)的相关内容?从《物权法》的私法本质出发,答案应该是否定的。进而言之,《物权法》作为私法,其本质不具有对此问题作出规定的权力。
  (二)适用:当前的问题与《物权法》第149条及相关法律的关系
  1.现有的观点
  第一,需要解决的问题。当时的情况是,温州市已同意20年期间届满的住宅建设用地使用权自动续期,但要求对房屋及土地使用权的价值进行评估,并再令业主补交较高数额的出让金。正是这样的做法,才引起了全国的轩然大波。但应首先明确的是20年到期的处理与70年到期的处理显
  然应该不一样。[8]
  第二,解决问题究竟应该适用哪部法律?主要存在以下几种不同的观点:
  (1)立法空白说。一般认为:“关于土地使用权的‘大限,,我国《物权法》已明确规定‘自动续期’,但如何续期,是否需要缴纳土地出让金,以及缴纳标准等问题,物权法并未给出详细规定,也没有出台相关的法律解释,这是引发温州土地续期争议的原因所在。”[9]另有不少学者认为,因为时间紧迫,没有时间仔细探讨自动续期的条件,因而属于空白立法。[10]
  (2)唯全国人大立法说。与上述空白说相辅相成,大多数学者认为需要由全国人大对此作出详尽立法(江平、梁慧星、孙宪忠、杨立新等诸位教授)。其中,最有代表性的是梁慧星教授的观点,即“须特别注意,结合从原条文删去‘续期的期限、土地使用费支付标准和办法,由国务院规定’一句,[11]可知所谓‘届时,可以根据实际情况再作慎重研究’的研究主体是指立法机关(全国人大常委会)自身,而不是国务院或者别的机关。质言之,在将来立法机关(全国人大常委会),就住宅用地使用权续期后是否支付土地使用费问题,‘根据实际情况再作慎重研究’(并作出决定)之前,无论是国务院或者地方政府,均不得擅自决定住宅用地使用权续期后是否支付土地使用费。”[12]
  (3)《物权法》优先适用说。《城市房地产管理法》对于《物权法》而言,是旧法,且《物权法》是全国人民代表大会通过的法律,是新法,不能以《城市房地产管理法》的规定对抗《物权法》第149条的规定。[13]
  2.笔者的思考
  (1)关于上述第一个问题
  我国现行制度中的土地出让金理应包括两方面的内容:一是土地使用权利的许可费用;二是使用年限的费用。前者费用应属固定费用,后者应属浮动费用(根据年限长短);但两者均有其时效性,即需要根据使用权设定时点的地价评估。对于20年与70年之间使用期限差的问题,杨立新教授提出了解决方案:“住宅建设用地使用权的最高期间是70年,约定20年以及没有达到70年期间的,首先应当自动续期至70年。”“对于没有达到70年最高期间续期至70年的,是否应当补交出让金,应当考虑到:一是70年的使用期间和20年等不足70年的期间不同,出让金的数额应当是不一样的;二是政府出让20年的土地使用权,续期如果不补交出让金,政府的利益会受到一定的损失;三是如果20年等期间的住宅建设用地使用权的业主在续期时不补交出让金的差额,对其他已经缴纳了70年出让金的业主而言,是不公平的。因此,20年的期间届满自动续期的,业主应当补交20年与70年土地使用权期间的出让金差价。”“对于具体出让金差价的计算,应当按照出让土地使用权当时的出让金价格计算,即当时70年期间的出让金价格是多少,20年或者其他期间的出让金与其相比,差额是多少,就应当补交多少出让金。考虑到毕竟取得使用权的当时应当缴纳而没有缴纳其余年限的出让金,因此,在补交出让金时,应当计算20年的银行贷款利息,由业主负担。此外,不得再增加任何费用。凡是与此方法不同的算法,结果高于这个计算方法的计算结果的,都是不正当的。”“应当注意的问题是,在政府出让土地使用权的时候,确定20年的期间与70年的期间之间的价格,并非按照一年一年计算……确定差额。应当按照当地当年出让70年土地使用权与20年使用权的差额计算,更为准确。超过当年出让70年土地使用权的出让金价格补交出让金的,也是不正确的,侵害了业主的合法权益。”[14]我能说我还比较喜欢洗碗吗
  笔者基本赞同上述观点,但同时认为应对其理由进行补充,进而作出必要的调整。
  首先,从20年前到今天的价格指数变化看,同额货币的价值已经大不相同,对此需要“计算20年的银行贷款利息,由业主负担”。对于这一点,笔者认为基本没有问题。但是,这样一来,就大有可能会与杨教授所言“超过当年出让70年土地使用权的出让金价格补交出让金的,也是不正确的,侵害了业主的合法权益”这一判断之间发生矛盾。因为,20年前一次性交付70年使用费的金额是没有加利息的,特别现在要计算的是“银行贷款”利息,还不是一般的“储蓄利息”,因此,两者之间必定有较大差距。再反而观之,当年虽然没有利息,但20年前与今天相比,一方面民间可承担资金额度不同,另一方面投资风险不同。因此,关于这一点似有进一步商讨的余地。
  其次,如果当年政府有偿出让土地的期限,既有20年也有70年可供选择,而使用权人选择的是20年的话,则以附加利息补交出让金(实际为使用金)高出当年出让金的差额损失,当由使用权人负担。反之,如果当年只有20年期限,而使用权人没有其他选择的话,则这种差额损失应该由出让人与使用人之间平均负担。
  最后,20年前(尤其在深圳)刚刚出现商品房买卖时,以《土地管理法》为首的相关法律尚未明确各种土地用途的年限划分,而一般购房人也不会像今天这样对土地使用年限有如此清醒的认识。实际情况就是,法律无明确规定,开发商对年限的说明也有不够充分之虞,也没有可依据的法律使购房人的法律意识得以提高。因此,应将该问题归结于社会进步中的缺憾,续费问题应该尽可能淡化,代之以征收房产税来满足土地财政的需求。
  (2)关于上述第二个问题
  其一,“重新申请”及“续费”等建设用地使用权届满后的法律效果,果真没有法律依据吗?
  首先,可以看到的是有学者早期研究指出,建设用地使用权期限届满后的法律后果,在现行法上是由《城市房地产管理法》来规定的。在我国现有房地分别管理的体制下,《土地管理法》与《城市房地产管理法》在调整土地上权利的分工应是:前者调整土地一级市场,即建设用地使用权在土地所有人(国家、集体)和使用人之间设立、消灭等;后者调整土地二级市场,即已设立建设用地使用权的交易。建设用地使用权期限届满后的续期问题,自然属土地所有人和使用人之间的关系,应由《土地管理法》调整。[15]
  笔者认为这种对现行法部门分工的分类是值得肯定的,由此也可以充分证明,建设用地使用权期限届满后的法律效果是有法可依的。当然,有人会说它还是没有《物权法》上的依据,但如前所述,这种法律效果本不应该由《物权法》来规定。
  其二,是否应该解释为“国务院没有这方面的权限”,而只能等待全国人大立法?
  首先,从现行《土地管理法》第五章“建设用地”——即第43条至第65条的规定看,至少建设用地使用权的一级市场的运作是由该法管控的。例如,该法第55条第1款规定:“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。”同时,该条第2款还对土地出让金在中央与地方之间的分配比例问题作了明确的规定。
  其次,关于土地使用的期限等,《矿产资源法》《草原法》《海域使用管理法》等法律中都有相似的规定。特别是与建设用地使用权关系最为密切的《城市房地产管理法》(第22条)也对建设用地的二级市场——即使用权期限届满后的处理——作出了规定。更需要注意的是,该法虽然于1994年7月5日由全国人大常委会制定,但它在2007年8月30日(《物权法》通过后)还进行过修改,且这次修改并未对该法第22条作出修改。由此可以判定,立法机关并没有认为该条规定不具合理性。因此,《物权法》与《城市房地产管理法》之间的关系并非“新法与旧法”[16]的关系,而是彼此在平行时空中各司其职的关系。
  再次,在立法机关的著书上可以看到:“是否还要收土地使用金,应当慎重研究,物权法以不作规定为宜。而且,物权法不作规定,也不影响国务院根据实际情况作出相关规定。”[17]虽然该书的权威性有待一步论证,但该书为立法机关对《物权法》作出的相关释义却是事实。因此,该书可以在某种程度上反映立法机关对相关法律条文的倾向性意见,具有“准立法理由书”的地位。
  最后,也是相对最为重要的是关于《物权法》草案在审议前的说明:“关于国家所有权的行使问题。依据宪法规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力,体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定,而具体执行机关是国务院。因此,具体行使国家所有权的是政府,而不是人民代表大会。《土地管理法》《矿产资源法》《草原法》《海域使用管理法》等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权,这也是现行的管理体制。《物权法草案》规定:‘国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照规定。’”笔者认为,这一“立法说明”也从另一侧面说明,国务院有权就国有建设用地使用权有偿使用收费的标准及办法作出规定。
  综上,笔者认为,依据现行法,至少并不能绝对解释为国务院没有就建设用地的续期问题作出相应规定的权限。
  其三,关于《物权法》是否应该优先适用的问题
  一是,《物权法》是一般法,《城市房地产管理法》是特别法,特别法优先于一般法适用,本是一般法理。如果特别法的相关规定与一般法的基本原则相冲突,应由司法机关在司法程序中作出选择,或者有相关立法机关对此作出立法解释。但目前的事实是,《物权法》并未就国有建设用地使用权届满后续期是否交费以及相关程序等问题作出规定,而《城市房地产管理法》却对此已经有了相应的规定。故此处作为特别法的《城市房地产管理法》理应优先适用。
  二是,《物权法》为新于《城市房地产管理法》的立法,两者冲突时,本应适用新法优于旧法的一般法理。但前者是民法部门的一般法,而后者是行政法部门的一般法,两者在位阶上虽略有不同,但都作为现行法同时存在。尽管《物权法》在民法新领域与以任意法为主要内容的《合同法》相对比,诸多内容也属于强行法,但在行政法与私法相对时,在特定领域,尤其是涉及土地管理制度这一行政问题时,私法上的强行性规定仍然要让位于行政法。此为现代民法基本原则“民事权利的行使服从公共福祉”的必然要求。因此,在同一问题上,至少在法理上仍应该优先适用行政法。况且,如前所述,后者在前者通过之后还进行过修改,孰新孰旧,不可简单判断。
  三是,如前所述,《物权法》(第149条规定的“自动续期”)并没有权力规定与税费(行政法上的)相关的内容。
  (三)《物权法》第149条的具体解释问题
  关于如何解释《物权法》第149条,似乎有如下问题需要回答。
  第一,住宅建设用地使用权是否应该解释为“地上权”?
  第149条规定的“自动续期”的对象是住宅建设用地使用权的权利本身,该项权利追根溯源应该只能解释为传统民法物权法中的地上权。
  第二,该条规定的“自动续期”是否可以解释为“永久性”和“无条件”?
  如果答案是肯定的,它是否与用益物权的期限性之间发生龃龉?因为地上权是用益物权的一种,属于他物权。他物权基于自物权而生,伴随着目的性和期限性。首先,从第149条第1款与第2款之间的区别性规定即可以解释出建设用地使用权因其目的不同在法律规定上的差异。其次,关于期限,因为住宅建设用地的目的在于住宅,只要在设定该项权利的合同中无特别规定,则应将其期间解释为该项权利的目的,即住宅这一标的物可存续的期间。而该条规定的“自动续期”,只能解释为仅限于住宅尚存(或可存)而该项住宅所用的建设用地使用权已届期满(如70年以外的20年等期间)的情况。值得注意的是,如果住宅建设用地使用权为永久,反过来会使国家(包括集体)对土地的所有权完全虚化。质言之,一般而言,用益物权是有期限的物权,所体现的是所有权的弹力性,即所有权在他物权目的达成或消灭时能够回复其完整权能。但如果住宅建设用地使用权为无期限的物权,国家对于土地的所有权的弹力性又如何体现?
  第三,住宅建设用地使用权到期后的自动续期,权利人取得的是全新的建设用地使用权还是原有的使用权的延续?
  对于这一问题的回答,也就是上述解释的理由。其一,包括住宅用的所有建筑物都是有设计使用年限的,一旦到了临界点,将会成为“危房”,而危房所危及的不仅是该建筑物内的人,还有周边的人,即公共利益,因此必须强行拆除。其二,建筑物也可能因设计时无法预测的自然灾害等在设计使用年限终结前灭失(垮塌等不正常灭失)。其三,正是基于前两个原因,建筑物是否在原建设用地上重建即成问题的关键。关于重建,首先要根据《物权法》中关于建筑物区分所有权的相关规定由业主自主决定,其次还要根据《城乡规划法》及《建筑法》等行政法上的要求,重新履行建设报批手续。在建设用地使用权方面,于前者(建筑物使用年限届至),应按照《城市房地产管理法》第22条规定,重新履行建设用地使用权取得的手续,当然期限也要重新计算,即全新的使用权,而不是延续。但是,在程序上还需注意必须不折不扣地执行该条“除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准”的规定。于后者(不正常灭失),属于建设用地使用权期限尚未届满,本无“续期”可言。
  第四,不动产用益物权有偿与否,是否可以解释为用益物权的内容之一?
  我国《物权法》确定了物权法定的原则,即物权的种类和内容应当由法律规定。根据《物权法》对于用益物权的定义及对于国有建设用地使用权的定义来看,均未包含用益物权的取得是否应当有偿的内容。因此,不动产用益物权的取得是否有偿,不应当属于用益物权的内容之一。申言之,住宅建设用地使用权续期是否缴费,不是住宅建设用地使用权本身的内容,不属于《物权法》射程范围内的内容。这也是大陆法系国家物权法中关于用益物权规定中的通行做法。
  第五,根据《不动产登记暂行条例》,国有建设用地使用权可以通过租赁方式取得。这种方式与出让方式取得的住宅用建设地使用权在自动续期问题上,是否应当区别对待?质言之,租赁方式取得的住宅建设用地使用权,是否也无条件的适用《物权法》第149条规定的“自动续期”?
  租赁取得的国有建设用地使用权,在使用期限上应受《合同法》关于租赁合同最长期间的限制,因此通过租赁取得的国有建设用地使用权期限不得超过20年。租赁合同确定的住宅建设用地使用权期限届满后,双方当事人应当协商是否续期,而不应当根据《物权法》第149条的规定自动续期。为切实维护住宅所有权人(一般业主)的权益,今后应当限制以租赁方式取得住宅性质的建设用地使用权。
  租赁不属于国有建设用地使用权出让形式的一种。[18]“出让”应为对权利的处分,而租赁仅为设定权利负担,因此不宜将租赁解释为以出让方式取得的国有建设用地使用权类型。
  第六,根据《物权法》及《宪法》的规定,国务院代表国家行使国家所有权。那么,该项权利的行使是否可以限制作为用益物权的住宅建设用地使用权的内容?
  民事权利的内容由法律予以规定,国务院行使国家所有权也应当符合民法的基本原理和理念。因此,国务院行使国家所有权时,除有法律明确规定外,不得对基于所有权产生的他物权的法定权利本身的内容予以限制。但如前所述,续期是否缴费不属于住宅建设用地使用权本身的内容,国务院对此作出相关规定,与《物权法》规定无涉,也不与民法基本理念(私权服从公共福祉)相悖。
  (四)小结
  在上述“解读《物权法》第149条”的全过程中,主要思考了《物权法》的射程范围以及调整对象,以及在现行法中是否可以找到续期另行收费的依据。
  笔者认为,我们目前面对的“住宅建设用地如何续期”的问题,不是,或者说不仅仅是在《物权法》上明确用“无偿”或“有偿”,抑或通过对现有的“自动续期”的解释即可解决的。它涉及住宅建设用地制度本身的立体性制度构建,而这种制度的构建中既要强化私权享有的确保,更要根据权利义务统一的原则强化伴随着私权享有的义务履行。因此,它需要通过权利和义务相结合来构建一个多层次的体系。就权利层面而言,现行《物权法》第149条的“自动续期”已为足够;而在义务方面,则需要从财政收入(土地财政)的确保入手,衡平各方利益,最终实现公平税制的建立。爬数据可耻
  二、土地财政——比较法的视角
  (一)横向比较
  法学界对于土地财政的讨论甚少,经济学界和社会学界对此进行的讨论又多被诟病,似乎土地财政就是一个理应受到批评的财政政策,进而还被视之为“洪水猛兽”,应予摒弃。但是,一个国家或地区作为一个整体本身必须提供相应的公共服务,而这些服务则是需要大量的财政收入支撑,其中土地财政收入又都占有重要比例。关于这一点,观察其他国家和地区的相关做法,对于构建我国土地使用收费(税费)制度具有相当重要的启发意义。
  1.概观
  在世界上绝大多数国家和地区,不动产税是重要的地方税收,是地方政府公共服务和基础设施建设的重要财源。一般的做法是,根据不动产评估确定对不动产相关税的征收额

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和囯物权法〉条文说明、文法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版。

{2}孙宪忠:“为什么住宅土地期满应无条件续期”,载《经济参考报》2016年4月25日。

{3}杨立新:“住宅建设用地使用权期满自动续期的核心价值”,《山东大学学报(哲学社会科学报)》2016年第4期。

*本文系国家社科基金重点项目“可持续发展与中国民法典立法的价值取向”(13AFX014)项目的阶段性成果。

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