查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
商业性强制保险制度的合宪性分析
【作者】 王理万【作者单位】 中国政法大学人权研究院{讲师}
【分类】 保险法
【中文关键词】 商业性强制保险制度;合宪性审查;财产权;契约自由;比例原则
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 31
【摘要】

商业性强制保险制度落入宪法财产权和契约自由的保护范围,并因其强制性与所附随的处罚措施,构成了对基本权利的限制。商业性强制保险制度以风险分担为主要目标,具有平衡公共利益的功能,契合了宪法中的基本国策条款。就形式审查而言,将商业性强制保险的设定权保留在法律和行政法规的位阶之上具有合理性,使其可以充分考虑全国性重要公共利益的实现。从实质审查而言,商业性强制保险克服了“保险市场失灵问题”,且在实现该目标时选择对于公民基本权利限制最小的方法,符合比例原则的要求。因此,商业性强制保险制度具有合宪性,但这种合宪性背后的逻辑链条非常脆弱,因而需要对其进行合宪性控制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224697    
  一、问题的提出
  商业性强制保险是指政府为达成特定政策目标,强制投保人与商业性保险机构缔结的保险。商业性强制保险的制度特征在与“社会保险”和“商业保险”的对比中得以确定。社会保险一般由政府直接介入,具有明显的公法属性,也因此体现了公益性、强制性、均等化的特征;商业保险是契约自由的产物,适用私法自治原则,保险合同的缔结和保险内容的确定主要依赖当事人的自由意志。商业性强制保险兼具社会保险和商业保险的部分特征,分享了社会保险的公益性与强制性的特点,但是也具有商业保险的私法契约性与有限竞争性。从社会保险到商业性强制保险、再到一般商业保险,政府干预程度逐步降低,而制度所体现的“社会公益性”也随之递减。这意味着,商业性强制保险制度具有双重面向:一则是与“强制”相关的“社会公益性”,即不要求给付与受益之间完整的对价关系,而是强调公共利益的优越地位;二则是由“保险”所自然延伸的商业特征,要求投保人仍需支付一定(成比例)的对价,在选择保险机构方面具有相对自由,强调了个人权益性。[1]可见,强制性和社会公益性之间存在“比例关系”,而商业性强制保险制度的正当性基础也主要来自其体现和维护的“社会公益性”。
  自1919年美国纽约州和威斯康星州开始通过立法推行强制的汽车责任保险以来,商业性强制保险制度在现代社会中急速扩张。[2]有法律学者将强制保险视为“法律父爱主义”的举措,能够增进或满足公民的福利、需要和利益;[3]经济自由主义者提出强制保险的正当性“并不在于应当强制人们去做合乎他们自己利益的事情,而是在于疏忽防范风险问题会给公众造成负担”。[4]因此,支持者基于“社会公益性”的标准,认为强制保险可以通过分摊风险使得受害者可以得到充分的经济补偿,也可以化解投保人因对于风险认识不足而产生的“逆向选择”。[5]
  中国政府在1951年实行了关于铁路、飞机、轮船旅客意外伤害强制保险,以及财产、船舶、铁路车辆的强制保险。[6]但是在1956年社会主义改造完成后,工矿企业的财产损失均由国家财政直接承担,政府很快停办了财产、船舶、铁路车辆的强制保险。1984年国务院在机动车船和拖拉机运营中推行的“第三者责任保险”和“旅客意外伤害保险”,当时只有中国人民保险公司作为合法从事境内保险业务的国家金融机构,投保人既无法选择是否投保,也无法选择保险机构。正在实施的商业性强制保险,以保险对象为标准大致可以分为以下几类:(1)职业责任强制保险,如《企业破产法》规定的自然人破产管理人的“执业责任保险”;(2)事业责任强制保险,如《旅行社条例》规定的“旅行社责任险”,《道路运输条例》规定的“承运人责任险”;(3)雇主责任强制保险,如《煤炭法》规定的“煤矿企业职工工伤保险”,《突发事件应对法》中规定专业应急救援人员的“人身意外伤害保险”;(4)特殊行为强制保险,如《道路交通安全法》规定的“机动车第三者责任强制保险”,中国人民银行《个人住房贷款管理办法》(已废止)规定的“按揭购房强制保险”。[7]
  除了上述已经成型的商业性强制保险之外,民意代表机关和政府部门也在积极完善制定更为多样的强制保险体系,如环境污染强制责任保险[8]、安全生产责任强制保险[9]、食品安全责任强制保险[10]、高环境风险企业强制保险[11]、巨灾风险强制保险[12]等已经纳入政府议程;而学者们也在积极推动建立国内水路客运强制保险[13]、核风险责任强制保险[14]、董事责任强制保险[15]、医疗责任强制保险[16]等制度。然而,在2008年《消防法》修订过程中,部分全国人大常委会委员、地方和企业代表提出将“火灾公众责任保险”由自由投保变为强制投保,法律委员会认为强制保险确实有利于责任分担,并促进火灾损失的顺利赔偿,但是“考虑到实行强制保险涉及投保人范围、赔偿限额、保险费率等复杂问题,需要慎重研究、逐步推行”,建议将保险范围限定在商场、宾馆饭店、影剧院等公众聚集场所。[17]而事实上在最后通过的《消防法》修订文本中,一律确定为鼓励倡导条款。
  作为一项以“强制”为特征的保险制度,其大规模的应用与扩张,势必会构成对于公民宪法基本权利的干预。由此,商业性强制保险制度在通过立法程序赋予民意正当性之外,也必须通过宪法原则与规范的审视,并藉此确定其合宪性边界。本文的目的即是探讨商业性强制保险制度的合宪性,并运用基本权利的“三段思维模式”[18]分析该问题。
  二、商业性强制保险制度所涉基本权利的保护范围
  商业性强制保险是政府经由立法对公民财产处分的强制安排,即要求从事特定职业、事业与行为的公民、法人或其他组织应当购买商业保险,而商业性保险机构应按照法定要求予以持续承保。强制保险所体现的强制性可以分解为:投保强制性、承保强制性、附加条件之禁止,以及解除契约之原则禁止。[19]与此同时,强制保险也具有相应的商业特点,包括投保人在选择保险机构方面的自由,以及在确定保险费率方面所遵循的市场化原则。
  (一)财产权
  2012年美国联邦最高法院在关于“个人强制医疗保险”的判决中,将设立强制保险视为国会征税权的运用。在该判决中,联邦法院根据Blodgett ?;. Holden中确定的“合宪性推定原则”,即当立法出现合宪与违宪两种解释可能性时,法院选用合宪性的解释以维护立法。但是在该判决中并未展开关于强制医疗保险对财产权限制的合宪性问题的讨论,仅是斯卡利亚大法官(Justice Scalia)等人在“不同意见书”的脚注部分对此进行了简略说明,认为强制保险事实上违反美国宪法第五修正案“非有恰当补偿,私人财产不得充公”的规定,而强制保险正如强迫人们按照规定价格购买其不想要的商品一样,将私人财产付之公用。[20]美国联邦最高法院并未以财产权作为论述主轴,概因出于对“医保法案”的审查程度的司法自制,其仅从联邦政府权限的角度判断国会是否享有立法权,“采取单纯合理审查的基准,以合理评估法院在公共政策中的作用”。[21]
  但美国经验对于本文所探讨主题的借鉴性非常有限:一方面,美国个人医疗强制保险属于“社会保险”的范畴,其广泛的主体范围使得其可以归入联邦政府征税权的范畴进行解释,而本文所论及的强制保险仍具有较强的商业特征;另一方面,“该判决仅就强制纳保规范是否违反美国宪法第一条有关商务权及征税权进行分析,而未旁及其他有关个人权利限制之争议”,[22]而在中国强制保险显然有着不同的宪法规范基础,其合宪性检讨无法回避基本权利的保护范围的问题。
  中国宪法规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,以及“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。一般认为,宪法保护的财产权不仅包括财产的“存续保障”(确保财产的存续状态不会改变),也包括财产使用、收益、处分的自由,“因为固然财产状态之存续受到维护,如果人们就其财产无法自由地支配、用益,那拥有存续保障的意义也将被架空”。[23]国家强制公民在特定条件下参加保险并交纳保费的行为,显然威胁到财产的存续状态,也影响了公民对于财产的自由支配。在强制保险制度下,如果公民或法人未依法参保,将会面临罚款等行政处罚。因此,强制保险制度及其附随法律责任,落在了宪法财产权的保护范围之内。
  (二)契约自由
  强制保险中投保与承保的强制性,直接影响投保人与承保人的契约自由。诚如学者指出的,“商业保险是平等主体之间的财产关系,理当贯彻私法自治原则,当事人可以自主决定是否订立保险合同,以及订立何种保险合同,而商业性强制保险的推行无疑限制了当事人的意思自治,损害了合同自由原则”。[24]虽然我国宪法并未直接规定契约自由,但通过对相关宪法条款的解释,可以推导出契约自由。第一种方案是依据宪法第13条规定的财产权,契约自由在此被视为财产权保护的特殊类型。如上文所述,财产权包括对财产的支配、用益和处分,而以契约方式处分财产一直是财产权行使的重要方式。有学者将契约自由纳入财产权的范畴,认为财产权可以定义为“一切具有财产价值的权利”。[25]第二种解释方案是依据宪法第51条规定的“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这一条款既是对基本权利的“概括性限制”,但同时也构成了“一般行为自由”条款,即公民在遵循一般性公益限制之外,享有广泛的行为自由。这种解释方案,受到了德国宪法学中一般行为自由条款的启发。德国联邦宪法法院自1957年的“艾尔弗斯案”[26]开始,将德国基本法第2条第1款解释为一般行为自由,认为其可以发挥兜底基本权利的功能,使宪法未明示的自由得以纳入基本权利的特别保护领域,[27]形成了封闭、无漏洞的基本权利体系。[28]循此方案,契约自由作为私法自治的基础,显然可以包含在宪法第51条保障的一般行为自由之内。
  上述两种解释方案,应该如何选择?对此问题,可以参考德国宪法学中关于契约自由的讨论。德国基本法同样没有明确规定契约自由,在德国基本权利教义学中,契约自由是从基本法第2条第1款“一般行为自由”推导而来的,而不是在第14条财产权的框架中进行讨论。一方面,德国宪法学将财产权的保护对象定位于特定的、确切的财产性权利,与之相应,对财产权的支配也必须是对于某个具体财产的使用。[29]如德国宪法学传统上不将税收问题放在财产权中讨论,概因征税只是课予公民一定的金钱给付义务,但并未针对某项具体的财产权。[30]尽管德国宪法法院此后对这一问题作出了新的发展,例如从财产权出发为税负设定界限,认为税收不能具有“扼杀性效果”等,但多数意见还是认为税收问题不应该放在财产权中讨论。[31]在德国基本权利教义学中,契约自由已经被作为基本法第2条第1款一般行为自由中的典型类型;[32]有的学者甚至专门将“免于强制保险的自由”作为一般行为自由保护范围中的具体类型。[33]另一方面,契约自由的保护范围本身也并不限于财产性契约,在人格权、公司法、劳动法甚至家事法领域,也存在种类繁多的契约,[34]立法对于这些领域契约自由的限制有时甚至更加明显。[35]由此可见,德国宪法的经验是区分财产权和契约自由的保护范围,进而选择从一般行为自由中推导契约自由。
  然而在我国宪法学基本权利体系中,没有必要对财产权和契约自由的保护作如此截然的区分。鉴于二者在内容上的紧密相关性,财产性契约自由可以经由对宪法财产权条款的解释而证立;而对于非财产性契约自由,可以藉由宪法中的人格尊严条款、经济制度条款、劳动权条款、婚姻家庭制度条款等予以周延保护。我国台湾地区的“司法院大法官释字第576号”也是综合运用了上述两种解释路径,认为契约自由既可以经由宪法中财产处分的契约内容予以保障,也可以纳入宪法所保障的“其他自由权利”。[36]在强制保险制度下,公民只有选择保险机构的自由,而没有是否缔结保险契约的自由。据此,强制保险制度落入宪法契约自由的保护范围。
  综合上述分析,商业性强制保险制度涉及宪法中的财产权和契约自由,二者形成了“基本权利竞合”,即强制保险制度所指向的“法益”同时为两个以上基本权利所保障。本文也在分析该问题时采取较为宽松的判断标准,概因在此情况下“相对宽泛的保障领域理论建构的论证模式也可容纳更多的政策考量,从而淡化司法违宪审查的‘反多数难题’”。[37]
  三、商业性强制保险制度对基本权利的限制
  接下来需要判断商业性强制保险制度是否构成了对于上述基本权利的限制或干预。德国传统的宪法理论认为,国家行为对于公民基本权利的“命令性之影响”即构成了限制或侵害,其具体特征包括了目的性(国家有意为之)、直接性(作为国家措施直接达到的结果)、规制性(作为具有法律行为的国家措施)、强制性(必要时以强制力贯彻)。[38]
  商业性强制保险制度系国家为达成特定政策目标,采取立法或行政命令的方式,要求从事特定职业、事业或行为的公民或法人应当购买商业保险,否则将无法获得相关行政许可或者面临行政处罚。因此,商业性强制保险制度具有明显的政策目的与规制效果,在国家行为与政策目的之间有着直接的因果关系,并且国家采用积极或消极的强制方式促成制度的推广实施,构成了对于相关基本权利的限制。
  商业性强制保险需要与两种相关制度相区分:一是“政策性保险”,二是合同法中的强制缔约。政策性保险通过保费补贴、承担经营风险等方式,给予特定保险业务以政策支持,目前中国的政策性保险主要是指农业保险和出口信用保险。[39]政策性保险与商业性强制保险均具有很强的国家目的性;[40]政策性保险主要是通过行政给付的方式鼓励投保人参加保险,因而其强制性相对较低。比如《农业保险条例》规定,农业保险“由财政部门按照规定给予保险费补贴”,但是“任何单位和个人不得利用行政权力、职务或者职业便利以及其他方式强迫、限制农民或者农业生产经营组织参加农业保险”。而合同法也规定了“社会公用领域”的强制缔约问题,即公用事业的职能部门(如电力、电信、邮政、自来水、铁路等)无权拒绝相对人提出订立合同的要约。[41]因而,合同法中的“强制缔约”也是对契约自由的矫正,但是合同法所限制的是作为强势一方的“公用事业职能部门”的契约自由,而相对人则享有决定是否缔约与选择对象的权利,这与商业性强制保险殊为不同。
  概括而言,商业性强制保险制度因其具有的强制性,以及附随于强制性的不利影响与处罚措施,构成了对基本权利的限制。特别是在与政策性保险、公用事业强制缔约的对比之下,更可以说明商业性强制保险制度在限制力度(通过直接命令,而非经由行政给付或政策引导)、限制角度(对弱势方投保人的限制)方面对宪法所保障的基本权利构成了限制。
  四、商业性强制保险制度的合宪性论证
  在分析商业性强制保险制度的保护范围与限制之后,需要对限制的合宪性进行论证,判断该等限制是否存在“违宪阻却事由”。在论证步骤上,首先审查该制度是否符合法律保留的形式要求;接着判断该制度设立的目的是否正当,是否契合宪法总纲确定的“基本国策”;最后对商业强制保险制度进行“实质性审查”,以明确其是否符合适当性、必要性,以及狭义比例原则的要求。
  (一)形式性审查
  对于商业性强制保险制度的形式性审查,主要是检讨其是否遵循对基本权利限制的法律保留原则。“法律保留不只是为了法律的明确性、为了强调社会给付的权利性,更是为了社会福利的民主要素”。[42]商业性强制保险制度涉及对财产权与契约自由等基本权利的限制,应当通过审慎的政治程序进行,以强化对基本权利限制的民主正当性基础。但基于现代国家的权力分工原则,并非所有的事项均需由国会以立法形式作出决定,在“侵害保留说”[43]的基础上发展出“重要性理论”:“越持久的涉及或者威胁到单个公民的基本权利,在公众中问题的复杂性越有争议,法律规范就越是要精确的和受限制的。”[44]在重要性理论之下,“以法律保留原则为起点,渐次铺陈国会对行政行为宽严不等的控制与规范密度,从而在以法律保留的基础上,拓展从国会保留到授权明确性要求的规范腹地”。[45]德国的“重要性理论”在规范层级上将“法律保留”提升至“议会保留”,立法者不得授权行政机关对基本权利进行限制;[46]但我国《立法法》以列举方式把重要事项规定为全国人大及其常委会的专属立法权事项,其中部分事项可以授权国务院先行制定行政法规。
  《保险法》规定:“除法律、行政法规规定必须保险的外,保险合同自愿订立”。这意味着,我国商业性强制保险制度采取“行政法规保留”的原则,只有全国人大及其常委会、国务院有权设置商业性强制保险。现有的商业性强制保险制度中,由全国人大及其常委会以立法形式确定的包括《道路交通安全法》规定的“机动车第三者责任强制保险”、《海洋环境保护法》规定的“船舶油污强制保险”、《煤炭法》规定的“煤矿企业职工工伤保险”、《建筑法》规定的“建筑企业职工工伤保险”、《民用航空法》规定的“航空器地面第三人责任险”、《突发事件应对法》中规定专业应急救援人员的“人身意外伤害强制保险”、《企业破产法》规定的自然人破产管理人的“执业责任保险”、《合伙企业法》规定的“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险”;由行政法规确定的商业性强制保险包括《

  ······不接我们电话 也不给拒接原因

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李建良:“基本权利理论体系之构成及其思考层次”,《人文及社会科学集刊》1997第1期。

{2}曾祥生、周珺:“商业性强制保险初论”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。

{3}邹志洪、曹顺明:“论我国强制保险立法的完善”,《保险研究》2007年第9期。

{4}赵宏:“限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理”,《法学家》2011年第2期。

{5}张翔:“基本权利的体系思维”,《清华法学》2012年第4期。

*本文曾获许崇德宪法学发展基金第四届学术征文二等奖,感谢高凌云教授、田伟博士、叶强博士对本文修订完善的指教,并感谢匿名评审专家的宝贵建议。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1224697      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多