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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
比较法视野下的非法人组织主体地位问题
【作者】 柳经纬亓琳
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院中国政法大学比较法学研究院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 非法人组织;无权利能力社团;民法总则;比较研究
【文章编码】 1000-5072(2017)04-0031-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 31
【摘要】

我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与域外法上的非法人组织不具有等同意义,因此不能将我国现行法与域外法中的非法人组织混为一谈,更不能将域外法有关非法人组织的经验作为我国民法总则将现行法中的非法人组织(“其他组织”)设立为新类型民事主体的借鉴或参考。但是,我国现行法关于法人与非法人组织(“其他组织”)的划分不具有科学性,不承认未经登记的组织的法律地位将难以适应经济与社会发展的需要,域外法关于法人与非法人组织的划分以及有限承认未经登记的组织的法律地位的立法和司法经验,值得我们参考。

【全文】法宝引证码CLI.A.1224688    
  非法人组织,又称非法人团体,通常是指与法人有同一实质,但无法人资格的组织(团体)。[1]所谓“同一实质”,是指非法人组织与法人组织一样,有组织章程、组织机构(代表人)和相应的管理制度。它们与法人组织的不同仅在于未取得法人资格。我国现行法称之为“其他组织”,[2]新近公布的《中华人民共和国民法总则》称之为“非法人组织”。[3]
  非法人组织作为一种法律现象,似乎并非我国大陆地区[4]所特有,我国台湾地区法律有“非法人之团体”,[5]澳门地区法律则有“无法律人格之社团”;[6]例如,德国法有“无权利能力的社团”,[7]意大利法有“非法人团体”,[8]日本法和韩国法有“非法人的社团或财团”,[9]瑞士法亦有“无法人人格的社团”,[10]都是指称不具备法人资格的组织。
  非法人组织的主体地位是一个未决的问题,一直受到学术界的关注,我国学术界对此也多有涉及。然而,我国已有关于非法人组织主体地位问题的研究,虽然对域外法中的非法人组织以及我国法上的非法人组织有所介绍,但缺乏进一步的比较分析,尤其是对二者是否具有同一实质的问题,缺乏必要的分析。这在一定程度上模糊了我们对非法人组织主体地位问题的认知,并间接影响到我国民法总则制定中有关非法人组织的制度选择。
  本文认为,我国现行法上的非法人组织与域外法上的非法人组织虽然都属于不具备法人资格的组织,但是其间存在着本质的区别。从理论上厘清这一关系,对于我国当前正在制定中的民法总则应如何安排非法人组织,不无助益。
  一、非法人组织的界定
  非法人组织的界定作为与法人对应的概念,与法人有关。例如,《意大利民法典》有关非法人组织的规定是三十六条第一款和第四十一条第一款,根据这两款文本中“参阅第十二条”的提示,要准确界定非法人组织,就应与民法典第十二条关于法人资格取得的规定联系起来。这就是说,要界定什么是非法人组织,必须先搞清楚组织体是如何获得法人资格的;虽与法人一样具有组织体的实质,但没有取得法人资格,就可以认定是非法人组织。
  一般来说,法人须“依法成立”,是域外法的基本态度。例如,《日本民法典》第三十三条规定:“法人非依据本法或其他法律规定,不得设立。”我国台湾地区《民法典》第三十条也规定:“法人非经向主管登记机关登记,不得设立。”所谓“依法成立”,实则为团体(法人)人格法定原则,有三层意思:一是法人的类型由法律规定,法定类型以外的组织不能取得法人资格;[11]二是法人的条件由法律规定,不具备法人条件的组织不能取得法人资格;三是法人的设立须经法定程序,未经法定程序的组织不能取得法人资格。在上述三个层面上,经法定程序设立的法人的基本标志是登记,有的法人还须经批准;法定类型以外的组织和不具备法人条件的组织,均不能经法定程序而获得法人资格。因此,从外观上看,法人是经登记或批准而具备法律人格的组织,非法人组织则是未经登记或批准而无法律人格的组织,登记或批准与否成为区分法人和非法人组织的标志。
  德国民法在法人资格问题上使用了“权利能力”的概念,有权利能力的社团和财团是社团法人和财团法人。根据《德国民法典》第二十一条、第二十二条的规定,法人资格(权利能力)取得的基本方式有三:一是不以营利为目的的社团,因登记于有管辖权的法院的社团登记薄而取得法人资格;二是以营利为目的的社团,于法律无特别规定时,因社团所在地的邦政府授予而取得法人资格;三是外国社团,于法律无特别规定时,因联邦参议院的决议授予而取得法人资格。未按照上述登记或授予方式取得法人资格(权利能力)的社团,是“无权利能力的社团”。[12]
  《意大利民法典》十二条规定:“社团、财团以及其他具有私法特征的机构,经共和国总统令批准取得法人资格。”“对于那些在省内从事活动的机构,政府可以授权省长负责法人资格的审批。”因此,第三十六条第一款规定的“非法人团体”和第四十一条第一款规定的“未取得法人资格的委员会”,是指未依第十二条规定经批准而取得法人资格的组织。
  日本以及我国台湾地区、澳门地区的情形与上述德、意基本一致,瑞士则有所不同。依据《瑞士民法典》规定,作为一般原则,团体组织需经登记才能取得法人资格(第五十二条第一款),但“非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团”(第五十二条第二款)或者“以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交为目的的以及其他不以经济为目的的社团”(第六十条)无须登记,后者“自表示成立意思的章程作成时,即取得法人资格”。因此,《瑞士民法典》第六十二条规定的“无法人人格的社团”,是指那些未经登记但不属于第五十二条第二款和第六十条规定的社团组织,这些社团组织不具有法人资格。
  我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与上述域外法的情形不同。我国也实行团体(法人)人格法定原则,但关于法人的条件与域外法不同。根据《民法通则》三十七条的规定,法人应具备“能否独立承担民事责任”的条件,这一条件被理解为法人的成员或设立人的有限责任。在域外法中,法人与其成员或设立人是否承担有限责任并无必然联系,一个典型的事例是股东负无限责任的无限公司和两合公司,也可以具有法人资格。例如,《日本公司法典》规定,公司是法人(第三条),公司包括有限公司、无限公司、两合公司、合作公司(第二条)。我国台湾地区公司法规定,公司是社团法人(第一条),公司包括无限公司、有限公司、两合公司、股份公司(第二条)。在德国,有限公司和股份公司具有法人资格无限公司(“商事合伙”)两合公司属于“部分权利能力”的团体,在特定的法律关系中也“可以作为法人对待”。[13]然而,在我国,由于坚持法人独立责任或者说成员或设立人的有限责任,因此《公司法》虽然也规定公司是法人,但公司只限于有限责任公司和股份有限公司(三条)。这就将成员或设立人承担无限责任的合伙企业和个人独资企业排除在法人之外。我国现行法之所以采用“其他组织”来指称非法人组织,很大程度上是为了解决现行法人制度下合伙企业、个人独资企业的主体地位问题。因此,我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与域外法中的非法人组织不具有等同的意义。
  对我国现行法上的“其他组织”,最高人民法院曾经发布过两部关于民事诉讼法的司法解释,对“其他组织”作了界定,定义完全相同,均强调其是“合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”。[14]此所谓“合法成立”,与法人须“依法成立”意义相同,都是指经登记或批准设立。因此,从登记或批准的层面上看,我国现行法中的“其他组织”与域外法中的非法人组织也不同。域外法中的非法人组织是未经登记或批准设立的组织,而我国法上的非法人组织是经登记或批准设立的组织。它们之所以被认为是非法人组织,不是因为它们未经登记或批准,而是因为它们不能独立承担责任,或者说是因为它们的成员或设立人不是负有限责任。
  至于未经登记或批准设立的组织,它们并不是非法人组织,在我国现行法上并不具有任何法律地位。不仅如此,它们有的甚至被视为“非法组织”而处于被取缔的不利地位。例如,1998年国务院发布的《社会团体登记管理条例》三十五条规定:“未经批准,擅自开展社会团体筹备活动,或者未经登记,擅自以社会团体名义进行活动,以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。”
  二、非法人组织的类型
  依人格法定原则,法人的具体类型由法律规定。需注意的是,法人的类型可能因法律规定的不同而有区别。例如,在大陆法的传统中,法人分为社团法人和财团法人;公司为社团法人,包括有限公司、股份公司、两合公司和无限公司,这些均为具体的法人类型。但是,日本2005年公司法改革后,原来的股份有限公司和有限责任公司统合成一种公司类型:股份有限公司,创设了新的公司类型:合同公司。[15]在我国现行法上,法人被分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人,此外还有“合作社法人”[16]和“民办非企业单位法人”;[17]公司为企业法人,类型包括有限责任公司和股份有限公司,这与传统民法的法人类型也有明显的区别。
  在非法人组织的类型问题上,情况则较为复杂。由于域外法中的非法人组织与我国现行法上的非法人组织不具有等同意义,域外法中的非法人组织是未“依法成立”的组织,不存在团体人格法定的问题,因而不存在法定的类型;而我国现行法上的非法人组织是“依法成立”的组织,与法人一样实行类型法定原则,因而存在法定的类型。
  在域外法上,关于非法人组织的类型,有的国家没有规定,有的则有列举性的规定。例如,《德国民法典》仅有第五十四条规定“无权利能力的社团”,并没有列出“无权利能力的社团”具体包括哪些团体。依学者见解,“设立中社团”算是一种类型。[18]《意大利民法典》除了规定“非法人社团”(三十六条)外,还规定了“未取得法人资格的委员会”(第四十一条),对后者列举了一些具体形式,包括救援会、救济会、公共事业促进委员会、纪念委员会、展览会、展示会、节日庆典筹备委员会等(第三十九条),但这些委员会并不是非法人组织的法定类型,也不能认为非法人组织就是这些委员会。澳门地区民法典的规定与意大利类似,除规定“无法律人格的社团”(第一百八十六条)外,还规定了“特别委员会”,列举了救援、慈善、喜庆、展览、庆典、纪念等设立的委员会(第一百九十条)。
  在非法人组织的具体类型问题上,山本敬三教授作了梳理。他认为,非法人组织(“法人以外的团体”)包括“组合”(合伙)和“无权利能力社团”,后者则包括“能够取得法人资格但没有取得的情形”和“无法取得法人资格的情形”。[19]其中,“无权利能力社团”是根据法人人格法定原则而得出的。按照法人人格法定原则,当事人设立的团体如不属于法定的法人类型,本身就无法取得法人资格;如属于法定的法人类型,且符合法定的条件,但未履行登记获批准程序(如未登记的工会)或者尚在申请之中(如“设立中社团”),也不具有法人资格。
  王泽鉴教授所列的非法人组织的类型与山本敬三教授的基本相同,包括合伙、“设立中团体”和“无权利能力社团”。[20]不同的是,王泽鉴教授将“设立中团体”与“无权利能力社团”并列,而山本敬三教授则将“设立中团体”作为“无权利能力社团”的一种类型。
  在我国现行法上,非法人组织(“其他组织”)须“依法成立”,与法人一样实行法定原则,其类型也具有法定性。根据2015年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十二条,“其他组织”包括:(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(2)依法登记领取营业执照的合伙企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(6)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(7)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(8)其他符合本条规定条件的组织。这些“其他组织”大体可以分为两种类型:一是独立性的非法人组织,包括个人独资企业、合伙企业、乡镇企业、街道企业以及不具备法人资格的中外合资企业和外资企业;二是法人的分支机构,包括社会团体法人的分支机构和代表处、企业法人的分支机构、金融机构(法人)的分支机构,法人分支机构不具有法人资格。“其他符合条件的组织”如合伙型和个体型的民办非企业单位,则属于独立性的非法人组织。
  上述这些类型的“其他组织”,都有相对应的专门法律规定。其中,关于独立性组织的法律包括:《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《民办非企业单位登记管理条例》;[21]关于分支机构的法律或规定有:《社会团体登记管理条例》十九条关于社会团体分支机构的规定、《公司法》十四条关于分公司的规定和第十一章关于外国公司的分支机构的规定,《商业银行法》十九条至第二十二条关于商业银行分支机构的规定,《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二章第六节关于非银行金融机构分支机构的规定。此外,作为有关法律配套的还有《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》、《公司登记管理条例
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》(分公司登记)等。这些都充分说明了我国现行法上非法人组织(“其他组织”)类型的法定性。
  需要进一步指出的是,域外法中的合伙,是无须登记的组织,与我国现行法上的合伙企业,具有本质的区别。依据我国现行法规定,未经登记的合伙不属于“其他组织”;“设立中团体”也是未经登记的组织,同样不属于其他组织。
  三、非法人组织的主体地位
  在德国民法上,人格与权利能力具有等同意义,法人人格的取得也就是权利能力的取得,社团法人被认为是有权利能力的社团。[22]因此,《德国民法典》第五十四条使用“无权利能力的社团”的概念表明德国民法原则上不承认其主体资格。其他国家或地区法律的态度也大体如此,不承认非法人组织的民事主体地位。
  然而,在诉讼法上,非法人组织的诉讼主体资格(当事人能力)却得到包括德国在内的许多国家或地区的法律的承认。《德国民事诉法》第五十条第二款规定:“无权利能力的社团可以被诉;在诉讼中,该社团具有有权利能力的社团的地位。”依此规定,在德国,“无权利能力的社团”具有消极的诉讼主体资格,即被告资格。但德国学者认为,根据《德国民事诉讼法》的规定,无权利能力的社团在一定范围内也具有积极的诉讼主体资格,如提起反诉、诉请对程序进行再审、提起执行反诉等。[23]《日本民事诉讼法》二十九条规定“非法人的社团或财团,设有代表人或管理人的,可以其名义

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