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【期刊名称】 《清华法学》
论情势变更原则中的再交涉权利
【作者】 张素华宁园
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,法学博士}武汉大学法学院{民商法博士研究生}
【分类】 合同法
【中文关键词】 再交涉权利;形成权;诚实信用原则;意思自治;效率价值
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 144
【摘要】 《中华人民共和国民法典合同编(草案二次审议稿)》第323条在情势变更原则中增设了再交涉制度,但其性质和具体操作规则仍有待商榷。国内学者大多从义务视角审视再交涉制度,再交涉义务被视为再交涉制度的核心,并被定性为“强制性前置程序+法定义务”,表现出过分的法律父爱主义;规则设计中又引入了诸多需自由裁量的标准,极易导致司法裁判混乱。再交涉制度若依此定性和展开,功能发挥将受阻,甚至会侵害当事人意思自治、徒增立法和司法成本。再交涉制度应当以再交涉权利为中心展开,再交涉是否作为法官变更或者解除合同的前置程序由当事人自主决定,而非法律强制规定。再交涉权利是一项形成权,当情势变更发生时,双方当事人均享有再交涉权利,任何一方当事人行使再交涉权利,再交涉即成为法官裁判的前置程序,对方当事人必须履行义务,与权利人进行实质性交涉。再交涉权利同时受除斥期间限制,超过除斥期间,再交涉权利消灭。双方进入实质交涉而又陷入交涉僵局的,任何一方当事人可以直接请求法院裁判。
【全文】法宝引证码CLI.A.1256799    
  目 次
  一、再交涉制度的引入及问题
  二、再交涉制度的正当性基础
  三、现有制度设计的缺陷和风险
  四、再交涉制度的构建
  一、再交涉制度的引入及问题
  (一)再交涉制度的引入
  “再交涉义务”[1]最早由德国学者Norbert Horn在其《再交涉义务》(Neuverhandlungpflicht)一文中提出,即当发生情势变更时,合同双方当事人负有以达成合同变更合意为目的,进行协商、交涉的义务,其实质是在情势变更发生时,为合同双方当事人设置法定的、必经的磋商机制,尽可能促使当事人通过合意变更合同以解决纠纷。自Norbert Horn之后,围绕再交涉制度的讨论多从义务视角展开,并在德、日、英、美迅速蔓延升温。
  立法层面上,《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,以下简称“PICC”)[2]、《欧洲合同法原则》(The Principles of European Contract Law,以下简称“PECL”)[3]等国际性商事规则率先引入再交涉义务。之后,法国改革其民法典合同制度,在《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》(以下简称“《改革法令》”)第1195条中增设了情势变更情形,并设置了再交涉制度[4],再交涉制度首次被明确写入国家性立法文件。
  其他国家尚未在立法上明确规定再交涉制度[5],但司法实践中已有不少国家承认再交涉制度。例如魁北克上诉法院在“Churchill Falls (Labrador) Corporation Ltd v. Hydro-Québec”一案中,以不能适用情势变更原则(the doctrine of unforeseeablity)[6]为由否定了原告Churchill Falls (Labrador) Corporation Limited (CFLCo)要求被告Hydro-Québe履行再交涉义务以变更合同的诉讼请求,但同时认为若存在艰难情形,CFLCo的请求符合诚实信用原则,应当得到支持。[7]荷兰法院则基于诚实信用和公平正义原则,要求当事人尽全力就合同争议进行交涉,律师也可以请求法院判决对方当事人履行再交涉义务。[8]德国联邦法院则认为,在合同基础丧失时,当事人首先取得的不是向法院主张变更合同的权利,而是请求对方当事人进行再交涉的权利。[9]合同当事人被要求首先就合同调整诚信地进行交涉,一方请求法院解除合同时,必须向法院作出交涉失败的说明。[10]
  再交涉制度也正逐渐向我国的理论层面、立法层面和司法层面渗透。理论层面上,民法学界早有主张规定再交涉义务者,如王利明教授主张在未来合同法编为当事人设置“当事人继续谈判的义务”。[11]立法层面上,我国最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条要求“在诉讼过程中,人民法院要积极引导当事人重新协商,改订合同;重新协商不成的,争取调解解决。”《中华人民共和国民法典合同编(草案二次审议稿)》(以下简称“合同编草案二审稿”)第323条则更进一步地在情势变更原则之下概括性地设置了再交涉制度,规定“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商”。[12]司法层面上,已经有法院直接认可和适用再交涉制度,要求双方当事人在情势变更发生之时首先就合同变更进行交涉。[13]遗憾的是,从我国现有理论、立法以及司法现状来看,再交涉制度的引入还面临诸多问题。
  (二)引入再交涉制度面临的问题
  1.再交涉制度之正当性论证有待加强
  未来我国合同法编增设再交涉制度,首先应当明确其正当性基础,但我国学界有关再交涉制度之正当性探讨并不充分:要么仅就正当性问题泛泛而谈,一笔带过;要么仅介绍国外相关学说——关系契约理论、诚实信用原则、交易促进理论等,对于各个理论如何为再交涉制度提供理论支撑缺乏深度解读和审视。再交涉制度之正当性基础是具体制度设计的指引,正当性基础认识缺位极易导致制度设计失当、目的落空。
  2.再交涉制度之定位有待纠正
  受国外学术研究的影响,我国关于再交涉制度的研究也紧紧围绕再交涉义务展开,为数不多的研究成果一边倒地将义务作为再交涉制度的根基和核心。[14]必须明确的是,我国理论界所主张的“再交涉义务”并不是单纯的“与权利相对应的义务”,而是具有强制性前置程序效力的法定义务。情势变更发生之后,双方必须首先履行再交涉义务,此为当事人请求法官变更或者解除合同的必经程序。我国司法实践亦如此,如在“杨某某与岳阳市某某有限公司商品房预约合同纠纷案”[15]
  “方某某与岳阳市某某有限公司商品房预约合同纠纷案”[16]中,法院以双方未履行再交涉义务为由,拒绝变更或者解除合同并判决双方当事人继续履行原合同。然而,再交涉制度之义务定性明显存在过度限制当事人意思自治之嫌,理论界却对此缺乏反思,近乎一致地宣扬再交涉义务的积极作用,分析甚至提及其消极作用和潜在风险的寥寥无几。[17]我国合同编草案二审稿第323条使用“可以请求与对方重新协商”,回避了再交涉制度之定位问题,未来立法必须予以明确。
  3.科学具体的操作规则有待明确
  合同编草案二审稿第323条对于再交涉制度的具体适用未作规定,我国学界则围绕再交涉义务设计了较为具体的操作规则,包括再交涉义务的适用要件、内容、责任等等。这些规则能否为未来立法所借鉴仍然存疑,原因在于,一方面,学界对于再交涉制度的核心规则,如是否规定承诺义务、是否存在赔偿责任等存在较大争议;另一方面,学界现有规则设计普遍存在适用标准模糊主观、缺乏可操作性等缺陷,可能引发新的风险。
  再交涉制度的引入必须以充分的理论研究和全面中立的制度评估为基础,本文试图反思学界有关再交涉制度之理论、定性及规则设计的主流观点,揭示其缺陷和风险,分析其原因并提出纠正补救对策,以期为我国合同法编的后续立法完善提供更为全面的参考。
  二、再交涉制度的正当性基础
  (一)实践基础
  美国学者斯图尔特·麦考利(Stewart Macaulay)通过对契约实践的观察,于1963年发表《商业中的非契约关系:一项基础研究》(Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study),对现实契约现象进行了开创性总结:商人并不追求完美严谨的契约,甚至当契约纠纷发生之时,他们会寻求契约条款、法律条文和诉讼之外的纠纷解决途径。[18]我国司法实践中涉及情势变更的合同纠纷案例很好地印证了这一点。首先,从笔者所查阅的判决书来看,在情势变更引发合同纠纷时,常有一方当事人寻求协商而不得,对簿公堂很可能是一方或者双方当事人的无奈之举。如在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”中,被告在答辩中就称“被告曾多次与原告协商变更合同,但原告不予协作而酿成纠纷”。[19]又如在“姜学文、黄山农村土地承包合同纠纷案”[20]中,由于土地耕种效益大幅上涨,原有土地承包费过低,原告试图与被告协商调高土地承包费却遭拒绝,由此引发诉讼。甚至有被告直接以双方未进行再交涉来对抗原告变更或解除合同的诉讼请求。[21]显然,在情势变更发生之时,仍有合同当事人怀有协商解决问题的诚意,希望继续维持契约关系。其次,在诉讼进行之前或者进行过程中,也有案件当事人通过再交涉解决了问题。[22]上述司法实践说明,再交涉制度的设置存在实践基础,为当事人创造交涉空间符合现实需求。
  (二)理论基础
  诚如前文所述,学界对于再交涉制度之理论基础的探讨多停留在对诚实信用原则、关系契约理论以及交易促进理论的介绍层面,对三种理论如何为再交涉制度正名论述不深。理论基础认识不清导致学界现有制度设计存在明显的缺陷和漏洞,遑论以理论基础检视制度设计,下文将从手段和目的两个层面分析再交涉制度的正当性基础及其对再交涉制度构建的指引。
  1.手段正当性
  再交涉制度最为显著的特点即通过适当限制当事人意思自治,为双方协商解决情势变更造成的合同纠纷创造可能性。因此,再交涉制度之正当性首先面临手段上的正当性问题,诚实信用原则和关系契约理论则为其手段正当性之基础所在。
  (1)诚实信用原则
  诚实信用原则是一个开放的概念,其以实现实质正义为核心服务于不同的法律目的。从现有的研究和立法中可以窥见,合同双方的忠诚、信赖利益的保护、对合同相对方利益的考虑、合同的公平正义等理念均被认为是诚实信用原则的内涵,并在法律中以不同的方式表现出来。在德国、法国、意大利、芬兰以及美国学界,再交涉义务都以诚实信用原则作为理论基础[23],我国亦有此种主张[24],但诚实信用原则如何为再交涉义务提供理论支撑,却鲜有深入论述者。
  从诚实信用原则的内涵来看,诚实信用原则为再交涉制度突破“合同必须严守”“意思自治”提供了合法理性的支撑。第一,再交涉制度突破“契约严守”原则的正当性问题可以通过其上位的情势变更原则之正当性证成一并解决。诚实信用原则作为情势变更原则的理论基础,基本为学界共识。德国法学家奥尔特曼(Paul Oertmann)在诚实信用原则的基础上发展出合同基础理论(Wegfall der Geschaftsgrundlage):双方当事人缔结合同时的合意包括对缔约时的合同基础有共同认识并默示接受的合意,诚实信用原则要求当事人对缔结合同之时的合同基础予以承认并不予反悔,若缔结合同时的基础完全丧失,继续履行合同将显失公平,当事人此时若执意要求履行原合同,就被认为是违背诚信、违反忠实义务的。[25]第二,诚实信用原则所涵盖的相互体谅、为对方利益考虑的义务,为适当限制当事人意思自治提供正当基础。在情势变更导致继续履行原合同显失公平时,合同双方应当互相体谅,诚信、善意地为对方当事人利益考虑,就合同纠纷进行交涉。[26]
  (2)关系契约理论
  关系契约理论最早由麦克利尔(Macneil)提出,其作为再交涉义务的理论基础,却主要为日本学者所主张。内田贵和森田修分别从关系契约理论的不同角度,对再交涉义务的正当性进行了论证。内田贵在《契约的再生》一书中,承袭麦克尼尔对契约的独特解读,并对关系契约理论进行改造。在内田贵看来,契约当事人形成了相互依存、相互信赖的社会关系,在这一关系中存在实际发挥作用的社会规范。再交涉义务就属于这样一种规范,它是契约关系转向下一阶段的必经过程。包含再交涉义务在内的社会规范可以以诚实信用原则为媒介转化为法定义务,进而获得立法承认。[27]森田修则受到美国另一法学家Richard E. Speidel的影响,认为关系契约理论要求当事人之间平衡地进行利益分担,当偶发事件造成利益显著失衡时,当事人双方均有诚实交涉的义务。[28]
  关系契约理论立足于契约实践所孕育的契约信任、契约团结和利益分担理念,同样为再交涉制度之手段的正当性提供基础,这一点与立法层面的诚实信用原则有异曲同工之妙。关系契约理论摈弃古典契约理论的纯粹经济人假设,重新回归社会实际对契约进行考察。[29]首先,契约当事人的社会人属性要求合同法倡导、维系契约团结和契约信任。受制于有限理性和有限知识,当事人不可能对有关契约的所有情势有所认识和安排,也不可能对契约的未来发展以及对方当事人本身有确定的认识。为克服有限理性和有限知识,当事人通过契约形式频繁开展分工合作。在如此紧密的联系中,合同当事人只有尽可能维护相互信任、相互团结的契约关系,才能互相成就。[30]其次,合同当事人在密切的合同关系中形成了利益共同体,合同当事人为了实现利己目的,须以利他为手段而不能罔顾他人利益,当因意外事件发生造成利益重大失衡时,一方不应因此获得投机利益,另一方也应有摆脱此种不利地位的机会,此即利益分担理念。利益分担理念允许在情势变更之时对“契约严守”原则进行突破,契约团结和契约信任理念则允许对当事人意思自治进行适当限制。
  2.目的正当性
  (1)保护意思自治
  再交涉制度以保护意思自治为目的,其设置意在尽可能促成合意达成和实现,相比于法官主导模式而言,当事人自由意愿的表达和实现空间更为充分。首先,再交涉制度为双方当事人协商创造条件,情势变更发生之后,当事人仍可选择再交涉,而非必然面临诉讼;再者,进入协商阶段后,当事人就合同纠纷处理达成一致的可能性增加;最后,当事人双方经再协商达成的解决方案应当受到立法和司法的尊重。可见,再交涉制度对意思自治的保护存在积极和消极两个方面:积极方面在于,其是双方合意达成的助推器;消极方面在于,一旦双方通过再交涉形成新的合意,法院通常不得干预。
  (2)实现效率价值
  再交涉制度以实现效率为目的,符合合同法的价值目标。从合同的经济实质来看,合同(交易)本身即为优化资源配置、提高经济效率的手段,合同法作为调整合同关系的法律,内在地以效率为价值目标。简化合同形式、降低合同成立门槛、设置合同漏洞的补充规则、限制无效合同范围等一系列规定无不体现合同法对经济效率的追求。再交涉制度即是合同法实现效率价值的又一制度安排。再交涉制度以实现效率为目的,也是其作用机制之内在矛盾得以消除的必然要求。再交涉制度是以限制一种意思自治(被请求交涉一方是否进行交涉的意思自治)的手段保护另一种意思自治(双方当事人解决合同纠纷的合意),该矛盾的消解要求作为保护目的的意思自治具备“质”的重要性,“质”的核心即为效率价值,只有当所保护的意思自治同时有利于效率价值的实现,再交涉制度才具有正当性。
  再交涉制度对效率价值的追求体现在鼓励交易和降低成本两个方面。首先,再交涉制度的鼓励交易功能,是实现效率价值的手段。[31]再交涉制度能够鼓励当事人维系合同关系、继续开展交易。具体而言,再交涉制度可以推动双方进行实质交涉,增加合意达成的可能性,进而促成合同纠纷的解决和契约关系的维持延续。正因如此,交易促进理论也成为再交涉制度理论基础的代表观点之一,为日本学者山本显治所主张,其认为合同纠纷发生之时,法律应当充分尊重和鼓励当事人通过协商解决纠纷,其将再交涉义务视为交易促进规范,将当事人的意思自治作为合同关系顺利开展的最佳方式。[32]其次,效率价值要求以最小成本实现最大利益,相比于法官主导模式而言,再交涉制度可以节约交易成本。[33]为清晰对比法官主导模式和再交涉制度之下的交易成本状况,本文以下图为基础作简要论述:
  (图略)[34]
  情势变更发生后,法官主导模式之下必然发生诉讼成本(A1),并因判决结果的不同产生新的合同执行成本(A2)抑或新的履行成本(A3);再交涉制度之下,则必然发生因重新交涉产生的交涉成本(B1),并因协商结果的不同产生新的执行成本(B2)抑或履行成本(B3)。从过程来看,相比于诉讼成本而言(A1),交涉成本(B1)的优势十分明显。一方面,再交涉程序本身更为经济,当事人无须重复负担缔约阶段所耗费的部分信息成本(如确定交易对象、收集未变信息的成本),仅需要就影响双方利益的重大问题进行协商,也节省了因诉讼耗费的人力、物力成本;另一方面,再交涉制度将使交涉成本进一步降低:被请求交涉方必须进行交涉,降低了交涉开始的成本;双方当事人必须诚信交涉、提供充足信息,降低了信息搜寻成本。从结果来看,基于双方合意达成的再交涉结果,其执行成本(B2)抑或履行成本(B3)往往小于法官强制裁判的执行成本(A2)抑或履行成本(A3)。可见,再交涉制度可以同时实现交涉成本和执行成本抑或履行成本的节约。
  必须明确的是,上述交易成本的考量,仅以再交涉圆满完成(即双方当事人通过再交涉达成合意)为前提。然而,再交涉制度之手段与目的实现之间仅具有概然联系,双方交涉并不必然达成合意,再交涉制度运行存在失败风险。一旦交涉失败,交易成本不降反增,双方不仅仍然需要承担诉讼成本以及由此产生的新的执行成本、履行成本,还需要额外负担交涉成本。因此,再交涉制度设计除了着重减少交涉成本之外,还需要充分考量其风险成本,尽量预防无效率交涉的发生。我国学界正是因为未能充分认识再交涉制度之风险,才引致现有再交涉制度设计与效率价值的背离。
  三、现有制度设计的缺陷和风险
  情势变更原则下,传统的法官主导模式遭到批判:第一,合同变更涉及对未来合作的灵活性、全局性调整,并非简单的价格、标的调整,法官缺乏商事经验很难胜任[35];第二,法官主导合同变更时,双方当事人的意思自治被过分克减,最终也将有悖于情势变更原则追求合同正义的初衷。[36]第三,法官难以像商人一样对合同进行调整,其合同变更结果也就可能不符合当事人一方或者双方的意愿,进而影响裁判的执行,浪费司法资源。[37]基于上述问题,再交涉义务被学界奉为最佳的合同内容调整方式,在促成合意、节省司法资源和保护弱势一方当事人方面都有突出功能:再交涉义务为合同双方当事人提供合意机会,有利于双方当事人依据自身合意实现合同内容的变更;合意促成自然也就减少了讼争,节约了司法资源;再交涉义务的法定化可以避免强势一方的投机行为,强制其正面回应弱势一方的提议,保护弱势一方的利益。[38]然而,反观学界现有的理论和制度设计,再交涉义务之性质界定和规则设计不仅使上述功能难以实现,且容易引发更多风险。
  (一)义务定性的缺陷和风险
  1.再交涉之义务定性
  国内学界关于再交涉制度的探讨,全部围绕义务展开。现有制度设计中,所谓的“义务”并非通常所言的“与权利相对应的义务”,其刚性更甚:首先,再交涉义务并不以相对方行

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