查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防
【副标题】 以国际投资协定相关条款为中心【作者】 朱明新
【作者单位】 厦门大学法学院【分类】 国际争端的解决
【中文关键词】 平行诉讼;核心条款;仲裁程序合并;预防
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 141
【摘要】

国际实践证明,国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决制度。但是,随着投资仲裁平行程序的出现,冲突或不一致裁决的出现使得投资仲裁制度前景堪忧。一方面,不可否认,国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现;但另一方面,国际投资协定中的相关条款设计同样可以预防投资仲裁平行程序的出现,并起到未雨绸缪的效果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160167    
  晚近,国际实践表明,国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决体制。[1]但是,随着投资仲裁案件的激增,一种国内法上非常熟悉但国际法上“略显陌生”的现象,即平行程序问题已经出现在国际投资法领域。时至今日,投资仲裁平行程序问题已经成为学者们关注的焦点,为此,学者专家已经提出了众多对策和建议。[2]在众多建议对策之中,充分利用已有或修订国际投资协定的相关条款,从而可以使得这些条款起到预防投资仲裁平行程序的效果。
  国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现。但是,国际投资协定同样规定了管制或预防投资仲裁平行程序的条款,虽然隐含在这些条款背后的原理不尽相同。[3]通常,这些条款可分成三种类型:第一类,构成多数国际投资条约基本内容的核心条款,比如用尽当地救济条款、岔路口条款、弃权条款以及保护伞条款等;第二类,相关国际投资条约的独特条款,比如北美自由贸易协定(NAFTA)第11章下的合并程序条款;第三类,在国际投资仲裁实践中,特别是在ICSID公约实践基础之上,已经发展出“事实仲裁合并”程序。
  一、国际投资仲裁平行程序的根源、表现形式以及风险
  (一)国际投资仲裁平行程序的根源
  国际投资仲裁平行程序的出现可能建立在以下投资条约仲裁的特征基础之上:
  1.双边主义范式
  相对于“偶然”走上多边主义道路的世界贸易体制,二战后,投资条约体制仍然延续着双边或区域主义范式。这种双边或区域主义范式导致了国际投资协定成为调整世界投资制度的核心法律文件,[4]特别是随着第一起以双边投资条约为基础的亚洲农产品公司案(AAPL)裁决的发布,[5]国际投资仲裁进人了以投资条约为基础的快车道进程。这种以投资条约为基础的投资仲裁体制一个显著特征是,投资仲裁的基础在于双边投资条约或协定。双边主义盛行的结果使得每一个单独设立的仲裁庭审理的争端源于单一投资条约或协定,即便这些仲裁庭是依据ICSID公约设立,每一个仲裁庭仍然享有完全独立的地位。[6]
  2.宽泛的投资者定义
  在现代BITs中,缔约国常会在投资定义条款规定一个宽泛的投资定义,同时附属一个“包括且不限于”的投资种类例示清单。从而使得许多BITs不仅保护一国国民和公司以直接投资方式进人另一国的投资(FDI),而且这些BITs还保护在一国设立但受控于一个非当事国投资者的间接投资。这种投资保护范围的扩大将条约保护扩展至间接股东,这就为集团公司创造了条件,方便这些公司通过集团中不同公司针对同一投资和同一东道国政府措施提起多重仲裁请求。
  3.当地救济规则的排除
  当前,绝大多数国际投资协定都明确排除了当地救济规则,投资者在发起国际仲裁程序之前,不会被要求穷尽东道国的当地救济措施。相反,投资者可以直接诉诸相应的国际仲裁庭。为此,《华盛顿公约》第26条做出明确规定,除非另有协定,双方同意根据本公约交付仲裁,应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地救济的各种行政或司法救济办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的前提条件。因此,当地救济规则不再成为投资者诉诸国际仲裁程序的障碍,除非东道国在相关条约中明确做出相反声明。[7]
  4.契约/条约请求并存
  二战之后发展起来的投资仲裁体制,是一种“去政治化”的结果。1961年,ICSID公约缔造者布罗切斯(Aron. Broches)先生开始构建这种“去政治化”的投资者-国家仲裁体制,[8]目的在于将投资仲裁作为一种中立性的投资争端解决体制,从而使其替代被投资者认为具有局限性的东道国法院,最终促进投资向发展中国家流动。BITs创设了对投资者及其投资进行保护的法律框架,一般而言,任何源于条约的申请都是条约请求。然而外国投资同样涉及投资者和东道国或东道国实体之间的投资契约。虽然不同文件下投资者的权利不尽相同,但是这些权利也会有所重叠,比如在一个国有公司违反了其与外国投资者签订的契约,或东道国违反了其对一个外国投资者拥有股份的公司的义务,投资者可能同时享有针对东道国的条约和契约请求权。
  5.管辖权重叠
  在国际法院和国际仲裁庭之间,存在着管辖权重叠的可能。比如针对外国投资者财产的间接征收可能导致ICSID公约仲裁程序,或同时导致在普遍的人权救济程序,比如在人权法院(HRC)或欧洲人权法院(ECHR)体制下的诉讼程序,或者同时导致国家之间在国际法院(ICJ)的诉讼程序。[9]这些程序同时出现的后果必然会导致投资仲裁平行程序的出现。
  6. ICSID撤销程序
  晚近,有学者指出,ICISD仲裁体制已经获得了类似于国内法院的司法化特征,使得仲裁庭不仅直接解决争议的特定争端,同时也可以影响个人或国家的行为。但是ICSID公约撤销委员会逐渐超越了公约的原有授权,开始审查争端的实体问题。从而导致了撤销层面的不一致裁决,而这些不一致裁决将会影响ICSID体制的合法性。[10]来自北大法宝
  (二)国际投资仲裁平行程序的表现形式
  通常,在国际投资争端解决程序中,这种平行程序表现为,第一,国内救济程序与国际救济程序的同时或先后进行(笔者将之称为第一种类型的平行程序);第二,不同国际救济程序的同时或先后进行(笔者将之称为第二种类型的平行程序)。对于第一种类型的平行程序而言,国内救济程序主要包括法院诉讼以及国内仲裁,国际救济程序通常包括国际法庭诉讼和国际仲裁程序。对于第二类平行程序而言,主要包括不同国际法庭之间的平行程序、不同国际仲裁庭之间的平行程序以及国际法庭和国际仲裁庭之间的平行程序。
  (三)国际投资仲裁平行程序的风险
  诚然,投资仲裁程序的增多必然会产生众多风险和额外成本。首先,当同一问题在不同法院进行诉讼,诉讼费用将会增加,同时,争端解决资源遭到了浪费;其次,被诉国不得不花费大量时间和金钱去应对狂热申请者这种令人难以忍受的诉讼策略;最后,也最重要的是,多重诉讼程序最大的风险在于可能产生冲突决定和裁决。具体到投资仲裁领域,如果仲裁庭做出了不一致或冲突裁决,这将会损害任何以规则为基础的法律体系的核心价值,即将会导致该法律体系丧失可预测性。[11]通常,这些风险具有以下几种表现形式。
  1.对相同法律标准的不同解释
  在国际投资仲裁平行程序中,不同投资仲裁庭可能会对相同或类似法律问题得出不同结论。以SGS系列案为例,这两个仲裁庭对保护伞条款(Umbrella Clauses)的含义得出了冲突的认定。在SGS v. Pakistan案中,仲裁庭认为,保护伞条款不能将违反契约的行为自动“提升”为违反BIT的行为;相反,在SGS v. Philippines案中,仲裁庭认为保护伞条款可以将东道国不遵守约定承诺的行为“提升”为违反BIT义务的行为。在此后的国际仲裁实践中,一些仲裁庭遵循了SGSv. Pakistan案的方法,而另外一些仲裁庭则拥护SGS v. Philippines案的认定。同样,对于BITs或其他国际投资协定中最惠国(MFN)条款的解释,Maffezini案的仲裁庭和后续Plama案的仲裁庭之间存在着不同意见。
  2.对同一事实的不同认定
  除了对相同法律问题得出不同认定外,投资仲裁平行程序可能会对相同事实得出不同结论。一个非常有力的佐证便是仲裁庭对阿根廷经济危机状况的认定。世纪之交,阿根廷陷入了经济危机的漩涡。为此,阿根廷政府采取了紧急法案。接着阿根廷被卷入了如潮般的国际投资仲裁程序。在这批如潮仲裁申请中,就阿根廷在2000年左右是否处于国家危急状况这个事实,CMS案、Enron案和Sempra案的仲裁庭认为,这个时间段的阿根廷并不存在国家危急状况;相反,LG&E案的仲裁庭则认为阿根廷处于国家危急状况。
  3.对同一争端的不同结果
  除了上述冲突之外,在国际投资仲裁平行程序中,还存在着对于同一争端给出不同裁决的情况。捷克系列案便是这样的例证。因为针对当地一家拥有TV许可证公司实施的同一政府措施,捷克政府受制于国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则支配下的两个临时仲裁裁决。这两个申请几乎同时发生,一个是由拥有最终控制权的股东美国投资者兰德先生,根据美国-捷克BIT在伦敦国际商事仲裁法院(LCIA)提出仲裁;另一个则是由一个拥有当地公司股份的荷兰公司(CME),根据荷兰-捷克BIT在斯德哥尔摩商事仲裁院(SCC)提出仲裁。虽然捷克政府赢得了兰德先生提起的仲裁程序,但是却在CME公司提起的仲裁中败北。[12]
  也许还有人为这些不一致裁决寻求合理化依据。比如有人可能认为,由于不同BITs规定了措辞不同的保护伞条款和MFN条款,因此,即便仲裁庭得出不同结论,这也不足为奇。但是,我们很难理解为何仲裁庭对阿根廷国家危急状况这一事实却得出不同结论;同样,我们也难以理解,为何对于同一东道国的同一行为,一方面,CME案的仲裁庭将之认定为间接征收并违反了公平公正待遇(FET)条款,而另一方面,Lauder案的仲裁庭却得出完全相反的结论。
  国际投资争端制度领域的这种冲突裁决会极大动摇该制度使用者的信心。因此,冲突裁决或决定非常有害。为了预防国际投资仲裁平行程序避免冲突裁决的出现,并最终维持制度使用者国际投资争端解决制度的信心,我们需要从下面两个方面进行规划。
  二、投资协定“核心条款”与第一种类型的平行程序预防
  在过去20多年时间里,投资仲裁裁决已经对国际投资协定的实体保护条款产生了重要影响。一些条款获得了更多重视,而另外一些条款的作用却逐渐降低。同样,一些标准获得了自身的独立性,而另外一些标准却经常要和其他条款一起出现。更重要的是,一些标准可能会对每个案件都至关重要,相反,其他一些标准却很少被援引。[13]结果,这些重要且几乎每一个案件都涉及的条款成为国际投资协定的“核心条款”。这些“核心条款”一般分为“绝对待遇标准”和“相对待遇标准”。[14]这些具体待遇标准条款均可以起到管制或预防投资仲裁平行程序的作用。
  (一)用尽当地救济条款
  对外国投资者而言,投资者-国家争端解决体制的优势非常明显。因为投资者-国家争端解决机制依据国际标准和程序解决投资争端,而非依靠受东道国政府影响或依赖存在“当地偏向”的东道国国内法院适用东道国法律解决争端。但是,一些BITs要求投资者在投资争端发生以后,首先将争端提交国内法院或行政仲裁庭解决,如果国内法院或仲裁庭在合理期限内没有做出裁决,或投资者对解决结果不满时,投资者方可将争端提交国际投资仲裁。这些条款统称为用尽当地救济条款,可以客观地起到限制仲裁平行程序的功能。
  诚然,在晚近BITs缔约实践中,用尽当地救济条款已经非常罕见,以至于克里斯托福.舒勒(Christoph. Schreuer)教授认为,用尽当地救济条款多是古老BITs的特征。[15]究其原因,一方面,《华盛顿公约》第26条明确规定,当地救济原则不再是提交中心仲裁的必要前提条件,虽然该条同时允许国家保留施加用尽当地救济原则作为提出国际仲裁的权利;[16]另一方面,投资仲裁实践同样表明,用尽当地救济不再是进行国际投资仲裁的必要前提条件。简言之,尽管用尽当地救济原则不再是国际投资仲裁的必要前提条件,但是,用尽当地救济原则的其他法律伪装仍然经常伴随着我们。这种伪装的表现之一是,有些BITs在其“冷却期条款”中规定,要求当事方在一定时间期限内通过国内法院解决争端。虽然这些条约允许仲裁,但前提条件是国内法院在一定时间内没有做出裁决。这些条款可以在一定程度上预防投资仲裁平行程序。
  (二)岔路口条款
  智利BIT范本第8条规定了典型的岔路口条款。投资者可以选择两种争端解决方式,即IC-SID中心体制下的投资仲裁或东道国国内法院诉讼。该范本第8条第3款却规定,在投资者选择两种方式中的一种后,这种选择便是终局的。[17]岔路口条款目的在于使得投资者的选择具有不可反转性,从而事实上禁止投资仲裁平行程序。但是,不是所有投资协定都包含这样的条款。岔路口条款多见于美国缔结的以其早期范本为基础的BITs中。投资者经常会面临具有商业或者私人性质的法律争端,从而需要求助于国内法院或行政仲裁庭,然而这些争端也可能与投资相关,但又不完全等同于投资争端,因此,求助于国内法院并不必然意味着排除国际仲裁的选择。
  鉴于这些条款的复杂性和局限性,迄今为止,实践中它们很少被适用。一位评论者指出,目前,仲裁实践已经表现出一种趋势,即通过不适用这些条款来支持国家方,从而剥夺这些条款的真正意义。[18]此外能源宪章条约第26 (3)条对于法院选择规定了新制度,根据该条,虽然存在投资者已将争端提交国内法院或根据原先同意的争端解决安排的事实,但缔约方仍可以同意国际仲裁。然而,缔约方可以选择退出该机制,只要通过将其本身列于公约附件ID的名单之中。迄今,已有24个国家,即缔约方绝大多数均使用了此种退出机制,并仍然遵循传统的岔路口条款。[19]因此,这些传统的岔路口条款在一定程度上可以预防投资仲裁平行程序以及不一致裁决。
  (三)弃权条款
  《北美自由贸易协定》体制引入了针对竞争性国内和国际程序的直接解决方案—弃权条款。此外,同样语言出现在美国2004年BIT范本第26条(2款)、中美洲-多米尼亚自由贸易协定(CAFTA-DR)、美国-智利自由贸易协定以及美国-摩洛哥自由贸易协定中。弃权条款在Waste Management Inc v. Mexcio (I)得到了仲裁庭的重视。该案中,申请者认为,NATFA弃权条款并不适用于涉及墨西哥违反其他法律渊源施加的义务的诉讼程序,包括墨西哥国内法。但是仲裁庭拒绝了这个论点。并陈述如下:在两个法律诉讼起源于同一措施时,由于申请者可能在损害赔偿方面获得双重救济的潜在可能性,从而使得这两个程序不能同时进行,这也是NAFTA第1121条所要刻意追求的结果。[20]虽然该仲裁庭以缺乏管辖权为由拒绝管辖,但是,其中一个仲裁员却发表了不同意见。两年后,该争端被提交新仲裁庭,新仲裁庭认定,NAFTA第十一章没有规定明确的弃权条款,并要求申请者关于同一争端的解决在国内诉讼和NAFTA申请之间做出选择。相反,NAFTA第十一章采取了一种中间道路,投资者明显被赋予启动或继续进行针对争议措施的国内法院或行政仲裁庭的程序,这些程序无损申请方最后求助于国际仲裁。[21]
  (四)保护伞条款
  通常而言,保护伞条款为东道国创造了一个国际法上的义务。通过这个条款,东道国以国际条约形式向投资者做出了保证,[22]东道国应当遵守任何其可能缔结的条约义务、或持续保证遵守其已经缔结的针对投资的义务和其他承诺。这种类型的条款被认为给投资者提供了额外保护,并直接涵盖东道国和外国投资者之间缔结的投资合同。由于保护伞条款允许投资者向国际仲裁庭同时提出契约违反和条约违反请求,而不要求将契约违反提交国内法院程序,从而能够避免投资仲裁庭和国内法院之间的平行程序。20世纪50年代以降,保护伞条款便开始出现在相关草案或缔结的协定中,[23]但是,直至2004年,保护伞条款才引起了学者注意。大多数学者认为,该条款将契约义务“提升”为条约义务。
  在国际投资协定中,保护伞条款存在着多样化的陈述形式,正是由于这种多样化存在的现实,使得确定该条款的准确含义需要依靠特定条约的具体措辞、条约谈判历史以及其他
法宝
  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1160167      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多