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【期刊名称】 《刑事法判解》
为非法吸收公众存款提供担保行为之定性
【副标题】 以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例
【作者】 乔远【作者单位】 北京大学法学院{2011级刑法学博士研究生}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 非法吸收公众存款;担保行为;共同正犯;中立性的帮助行为
【期刊年份】 2014年【期号】 1(第15卷)
【总期号】 第15卷【页码】 92
【摘要】

本文以两支行行长案与俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案为例,对非法吸收公众存款担保行为进行了分析。在前一案件中,被告人的担保行为由于是在同一共同故意支配下,与正犯共同实施的符合本罪构成要件所规定的实行行为,故应被认定为非法吸收公众存款罪的共同正犯行为,具有刑事可罚性。而在后一案件中,被告人的担保行为因未侵害非法吸收公众存款罪之法益、与本罪正犯实行行为间缺乏必要联系及缺乏帮助故意等原因,仅应被认定为具有中立性的担保帮助行为且不具有刑事可罚性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215785    
  一、案例
  (一)两支行行长案[1]
  近来,一则高达2. 7亿元的民间借贷游戏的意外崩盘引起了社会的广泛关注。这场崩盘中,两位上海某国有银行的前支行行长先后离职,并身涉非法吸收公众存款罪。2008年7月至2010年5月间,被告人吴某以经营公司及开发房产需要资金周转为由,指使被告人褚某、黄某以二人时任支行行长的身份,以高额借款利息(2%~9%不等的月利率回报)为诱,向四十二名不特定群众非法吸收存款累计近2. 7亿元归个人使用,至案发时尚有9000万元左右的借款未归还。公诉方认为,被告人吴某纠集被告人褚某、黄某非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为均已触犯刑法,应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
  2009年4月,吴某在西安的房地产项目起步,开始了长达几年的庞大的高利贷游戏链条,这个链条上的两颗关键棋子便是两位前支行行长。据褚、黄二人介绍,2008年左右,吴某向其二人声称,他在安徽与人合作投资的商务楼项目因资金短缺,需要对外高息借款。吴还表示:“相应的借款人他都联系好了,但是借款人提出需要借款担保人。”如此情形下,时任某国有银行支行行长褚、黄二人为高利贷商人吴某前后不断累积的庞大的民间借贷资金提供了“个人担保”。而吴所承诺的,则是高达8%或9%的月息。显然,两位前支行行长一开始就知道吴所组织借贷资金有明显的高利贷性质。到2009年时,吴称安徽的商务楼项目由于房屋产权性质不能解决,于是退出了投资。但褚、黄二人已近“人彀”,难以脱身。此时,吴又抛出了新的“诱惑”,劝褚、黄二人为其继续提供担保。至2010年4月时,褚、黄二人坦陈因无法继续获取借款用于维系资金链,遂决定从银行行长的职位上离职。半年后,随着吴、褚、黄三人相继被公安机关刑事拘留,这场无法终结的高利贷游戏终于暂落帷幕。
  (二)俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案[2]
  2007年1月至5月,被告人俞林刚同被告人俞圣家采用高息借款等方法集资人民币2000余万元收购奉化市汽车运输有限公司(附奉化市汇顺担保有限公司)的117份股权……经工商变更登记后,被告人俞林刚、俞圣家分别担任二公司的法定代表人兼执行董事、经理。2007年6月起,被告人俞林刚为归还借款本金、支付高额利息及投资,又采用高息借款的方法向盛某、任某、毛某等36人集资(另据统计,借款次数达60余笔),至2008年年底共计借款人民币12017万元,期间归还本金人民币2696万及支付部分利息外,尚欠本金人民币9341万元未还。期间,被告人俞圣家在短时间内多次为被告人俞林刚的高息借款提供担保帮助,担保金额达2920万元,除归还本金人民币700万元及支付部分利息外,至今尚有本金人民币2060万元未归还。
  本案二审中,被告人俞圣家辩护人辩称其在担保之前及当时不知道、也无法获知被告人俞林刚所负的巨额债务情况。被告人俞圣家客观上无法认识其所作担保行为的违法性,主观上也不是想担保帮助被告人俞林刚实施非法吸收公众存款的犯罪行为。因而,俞圣家实施的乃正常担保行为,行为本身不具有违法性。另庭审查明,被告人俞林刚非法吸收公众存款所得的12017万元全部归其个人占有和使用,被告人俞圣家提供的四笔担保均系连带责任担保,没有从上述四笔担保中获得任何收益。
  二、非法吸收公众存款担保行为的刑法分析
  (一)两个案件中的非法吸收公众存款担保行为
  我国刑法直接将担保行为规定为犯罪构成要件的情形主要包括贷款诈骗中的担保及合同诈骗中的担保。两罪中的担保行为的共同之处,在于两罪中的担保行为都以“非法占有”他人财物的目的。而这种类型的担保显然与上述两个案件中被告人实施的担保行为不同。[3]依照一般民法原理,两个案件中被告人的行为—“为他人提供担保”—中所谓的担保,从严格意义上讲是一种“保证”,即二人作为第三人,以自己的信用作保,与债权人约定当债务人不履行债务之时,由担保人依约定履行债务。[4]同时,刑法第一百七十六条第一款规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
  可以看出,对于非法吸收公众存款担保行为(下称“非法吸存担保行为”),我国刑法及相关法律并未作出规定。那么,这里的问题在于,第一,刑法有没有必要对非法吸存担保行为进行规制;第二,如果有必要,刑法在什么情况下应其作出规制。有关刑法有无必要对非法吸存担保行为进行规制这一问题,笔者认为可以首先从“法益”角度进行考虑。对非法吸存担保行为而言,只有在侵害或威胁了法益的情况下,才有对其进行分析的意义。其次,要分析不同行为的特征以区分彼此,从而辨别非法吸存担保在何种情况下才应具有刑事可罚性。
  就两支行行长案而言,严格地讲,褚、黄二人的实行行为,虽然并非我国刑法分则规定的非法吸收公众存款罪的构成要件行为。[5]但褚、黄二人提供担保的行为是具有一定特殊性的:第一,二人在提供担保的过程中,利用了自己支行行长的真实身份,以取得债权人的信任。必须承认,对于借款人而言,这两位银行支行行长行为之效应不可谓不突出。[6]此外,二人提供担保的目的在于取得对方信任使其原意为吴某提供资金以供项目运作。同时,二人虽通过提供担保获取了种种好处,但这些“好处”主要来源于非法吸收的资金过程中所取得的利息差与非法存款吸收人吴某的“馈赠”及从部分借款人那里收取的利息差。[7]而在俞林刚、俞圣家非法吸收公众存款案中,虽然二审法院维持了一审法院对被告人俞圣家判处非法吸收公众存款罪的判决,但在笔者看来,二审法院维持一审判决的理由并不充分。首先,法院认定被告人俞圣家在明知俞林刚负有巨额债务的前提下为俞林刚提供担保的依据主要是二人之间为叔侄关系。在这一点上法院的认定稍有轻率之嫌。其次,法院并未考虑俞圣家未从担保中获利这一事实。所以,需要考虑本案中被告人俞圣家的担保行为是否构成非法吸收公众存款罪。可以看出,两个案件的被告人虽然都实施了为直接实施非法吸收公众存款行为的被告人提供担保的行为,但这两个担保行为却截然不同。鉴于此,有必要对这两个案件中的担保行为进行刑法上的规范分析。
  (二)非法吸收公众存款罪的法益与非法吸存担保行为中小学减的负已经加到家长身上了
  一般而言,刑法上的法益为由刑法所保护的人的生活利益。[8]“刑法只能将侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪。”[9]因此,对非法吸存担保行为而言,只有在侵害或威胁了法益的情况下,才有对其进行分析的意义。另外,法益具有多种机能,其中包括构成要件解释机能,“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[10]因此,分析本罪的法益,对分析非法吸收公众存款中的担保行为具有导向性作用,也是回答本文在第一部分提出的“刑法有没有必要对非法吸存担保行为进行规制”这一问题的基础。
  那么,什么是非法吸收公众存款罪,也即非法吸存担保行为所侵害的法益?我们可以通过本罪的历史沿革一窥端倪。自改革开放之始,我国金融市场逐步开放,随着国民手中可用资金的逐渐增加及资金短缺现象日趋严重,非法集资问题开始暴露。国务院于1992年通过的《储蓄管理条例》八条规定:“除储蓄机构外,任何单位和个人不得办理储蓄业务。”并且于《条例》中第三十四条规定了违反条例的法律责任,包括刑事责任。随后,1995年通过的商业银行法第十一条第一款明确规定了商业银行的特许市场准入制度,该款规定“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”同时,该法第七十九条规定,“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。”[11]此为我国法律首次使用“非法吸收公众存款”这一表述。同年6月,有关“非法吸收公众存款”的单行刑法:《关于惩治破坏金融秩序罪的决定》由全国第八届人大常委通过。在该《决定》中,“非法吸收公众存款罪”成为确定的罪名,并为之后的1997年刑法完全吸收。事实上,《决定》及1997年刑法有关“非法吸收公众存款罪”的规定,实为商业银行法上述规定的具体化。之后,国务院于1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》四条,1999年制定的《金融违法行为处罚办法》二十七、二十八条,2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》二十四条,实质上都是以商业银行法的规定为基础,对非法吸收公众存款罪的进一步明确。
  从上述立法沿革可以看出,非法吸收公众存款罪自设立之始便带有浓重的行政及金融机构保护主义色彩。[12]从立法者角度来看,本罪的法益简单明确,即金融秩序中管理者与被管理者之间的金融管理秩序。[13]同时,对于本罪法益,学界也存在不同观点:或认为本罪法益为吸收公众存款的管理制度[14]或认为吸收存款的管理制度[15]才是本罪的法益;还有学者认为本罪法益在于金融信贷管理秩序[16]。
  笔者看来,将本罪法益限于存款管理制度的观点显然不可取。从本质上讲,存款属于商业银行的负债业务,其中由于活期存款具有极强流动性,而这种具有流动性的负债又往往作为商业银行的资产运作:贷款发放。所以,为了保障商业银行的正常运作,避免“挤提”,法律必须建立一定的存款保障制度保证存款人的信心。从这一角度讲,金融法意义上的存款与一般意义上的存款不同,更加注重的是对负债(存款)与资产运作(包括但不仅限于贷款)间的良性平衡。[17]因此,单纯强调“存款制度”本身实际上并不能揭示本罪存在的真正意义。相比之下,第二种观点将本罪法益限定为“金融信贷管理秩序”虽然较第一种观点全面,但这种观点又将本罪法益限于“信贷”。事实上,基于商业银行负债业务而开展的资产业务不仅为贷款,还包括债券投资、现金资产业务等,限制非法吸收公众存款的意义不仅仅是保障存贷。
  同时,将本罪法益看作金融管理秩序的观点也存在问题。从理论角度看,金融秩序实由金融交易秩序(资金供应者与需求者之间的秩序),金融管理秩序(金融管理者、资金供应者与资金需求者之间的秩序)及金融机构内部秩序(金融机构与金融机构之间的秩序)组成。[18]而非法吸收公众存款罪虽然与金融管理秩序有涉,但实际上是直接调整间接融资中资金供应者与需求者之间平等的法律关系。所谓间接融资,是指资金供给方不直接将资金提供给需求方,而是通过金融中介机构(主要是银行)将资金提供给需求方。[19]而金融中介机构提供给资金需求方的资金主要来源之一便是其向公众所吸收的存款。非法吸收公众存款罪主要处理的即这部分资金。同时,金融中介机构吸收存款的过程中,一般都遵循自愿和自由的原则。[20]可见,该罪所涉及的法律关系,核心在于资金供应者与需求者间平等的金融交易关系。再者,按照一般金融理论,金融秩序中包含的三大秩序中,金融交易秩序是其基础与核心,而金融管理秩序应以保障金融交易合法有序为目的。[21]而坚持金融机构保护主义,以保护金融管理秩序为非法吸收公众存款罪之法益,无疑是舍本逐末。同时,二十世纪九十年代以来层出不穷的非法吸储案件,著名的如2003年的孙大午案[22]及2006年的杜益敏案,[23]从实践角度证明了将金融机构保护主义色彩过浓的保护金融管理秩序作为非法吸收公众存款罪的法益,会导致无法合理处理正常民间融资需要与金融监管之间的关系。而将本罪法益看作金融交易秩序,对将非法吸收公众存款的治理模式从“堵”转为“疏”具有重要的积极意义。[24]
  毋庸置疑,这一点已为立法机关所重视。在2010年11月22日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中多少已经得以体现。《解释》第一条中规定,“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”第三条中规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”很显然,《解释》已将一部分表面上侵害了金融管理秩序的行为排除在刑事处罚范围之外。因为无论是“在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金”的行为,还是非法吸存款后,将资金“主要用于正常生产经营活动并能够及时清退所吸收资金”的行为,表面上都侵害了传统上理解的金融管理秩序,具有未经主管机关批准、侵害了金融机构利益的特点。将上述行为排除在刑事处罚范围外,事实上已体现出立法者的关注点,已从一味保护金融机构逐渐转向保护资金提供者与需求者间平等、合法、有序的交易秩序之趋势。同时,在笔者看来,虽然目前非法吸收公众存款罪仍被置于我国刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”之下,但这样的安排并不完全意味着本罪法益就理所当然地应限制在金融管理秩序,也并未排除将本罪法益规定为

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