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【期刊名称】 《法学》
中国法学会民法学经济法学研究会2000年年会综述
【作者】 王申【分类】 法律信息
【期刊年份】 2000年【期号】 11
【页码】 59
【全文】法宝引证码CLI.A.1125459    
  2000年9月24~28日,在北京清华大学明理楼迎来了中国法学会民法学经济法学研究会2000年年会的召开。来自全国各政法院校及政府、人大、法院等部门的150余名代表出席了年会,会议就当前民法学及经济法学中出现的热点问题展开了热烈的研讨。代表们着重就如下问题进行了讨论:
  一、民法典体系的构造研讨
  一、对于制订民法典的时机是否成熟的问题。有人认为,制订民法典的时机不在于条件是否成熟,而在于是否需要。但是,也有学者认为,民法典应该包含本世纪的新发展,应制订具有前瞻性的民法典,而不应制订回顾性的民法典。19世纪的民法典主要是工业革命时期的产物,当时的交易对象主要是有形财产,工业以制造业为主;而现在的经济结构已经发生重大的变化,现在的交易除了有形的动产不动产之外,还存在大量的无形财产。无形财产不仅包括知识产权所能覆盖的那部分,还有知识产权所不能涵盖的那部分,比如商业秘密、技术秘密等,这些需要通过法律手段来加以保护。如果我们今天的民法典只考虑有形财产,而不考虑无形财产,那么这个民法典只能是早期工业社会民法典的翻版。从合同法来看,传统的交易方式是货物买卖;而现在的交易大多与金融直接挂钩,金融色彩浓,如项目融资、融资租赁、电子商务等。这就要求我们认识金融在合同中的重要性;同时,要有金融风险的防范意识。这些新问题都需要我们在制订民法典时加以研究。如何解决这些现实问题。学者指出,因循守旧不是办法,我们长期以来对民法典抱有这样的理想,即使民法典成为人们日常生活中的小宪法,如果安心退守在传统民法领域中,我们的这个理想就无法实现。同时,学者们指出,我们的民法学家不应急功近利、急于求成,一部好的民法典需要反复研究、反复思考、反复推敲,要建立在成功的科学的基础上。我们今天应该多做些铺路石的工作,应将希望寄托在后代上。中国民法典如果能在21世纪制订出来,也是中华民族对世人做出的伟大贡献。
  也有学者还认为,民法典制定的时机已经成熟。我们应不失时机地抓住这一时机,尽快制定民法典。我们的民法典应反映时代潮流,反映当前知识经济和现实生活的特征;同时还要有创新意识,这种创新意识既包括体系方面的创新,又包括制度方面的创新。19世纪产生了有很大影响的法国民法典,20世纪出现了德国民法典,21世纪的中国应该制订一部伟大的民法典,这些都要求我们有创新意识,要在创新中下功夫。众所周知,德国民法典对我们有很大的影响,但是我们不能受德国民法典的牵制,更不能回到罗马法去。我国的民法典要有自己的特色新意。改革开放几十年来的民法教学及科研的积累为我国民法典的制定创造了条件,同时,几十年的民事审判工作也为我国民法典的制定奠定了实践基础。
  也有学者认为,民法典的制定过程应该是渐进的过程。实际上我国从《民法通则》制定开始就启动了民法典的制定过程。因此,我们在制定民法典时不要把民法通则中有创新思路的东西轻易抛弃,民法通则中的一些体例、内容是我们法学家多年辛勤实践的结晶,我们不能轻易否定。另外,吸收民法通则的合理内容,也是保持法律体系延续性的需要。
  关于民法典的体系模式。有学者指出,当前我国民法学界对于民法典体系的构建模式,主要有三种倾向性意见:(1)松散性,或称邦联式。其主要特点是不注重逻辑体系的严密性,主张学习英美法系的立法方式;(2)理想主义思路,主张回到罗马法的立法体例;(3)现实主义思路,主张以《民法通则》为基础,应循社会的发展。
  对于民商法关系问题大多数代表认为我国应采民商合一的立法方式,因为严格区分民事主体和商事主体、民事行为和商事行为非常难。但也有学者认为,商法是特别法,商事行为、商事主体都有其自身的特点和规则,因此,不能绝对的民商合一,主张半分半合。
  考虑民法典的体系应从民法调整对象出发。故有人认为民法典体系应采取五分法:(1)民法总则,(2)物权,(3)债权,(4)继承权,(5)亲属。也有人在前五分法的基础上,认为还应加上人身权部分和知识产权、民事责任部分。还有人认为,民法典可采取四分法:(1)总则,(2)财产法(财产法部分包括物权、债权、继承权),(3)人身权,(4)知识产权四大部分。就编制体系来说,有人认为,首先要有统一的民法典,但不要太长,以免重复,其内容应包括总则,下可分为两个通则:一为民事通则,一为商事通则;民事通则中有民事权利,商事通则中有商事法的具体规定。主张这种观点的人认为,在民法典里要反映商事规则。至于体系讨论中争论比较多的主要是人身权、知识产权在民事责任方面是否需单列的问题。
  关于人格权,有学者认为,虽然人格权在民法典中非常重要,为此有人提出独立成篇,但人格权的重要性不一定完全要体现在它的体系基础上,或它的形式意义上,如果在总则部分规定人,那么便应把人格权作为人的一项制度,而且这也不影响它在总则中独立成篇。
  关于民法典是否应包括知识产权问题。有学者认为,知识产权主要不是解决独立设篇的问题,现在关键是内容上怎么安排的问题。知识产权从目前来看,专利、商标、著作权等(新的还有软件保护等)内容加在一起的条文容量已很大,如果再把它们编过去,它的内容就会扩大,所以知识产权部分只能作一个相当于总则性的规定。因此,对知识产权不是把现有的内容再塞入到民法典中去,而是把它抽象出来,精炼化,把它作为一个知识产权的基本法。
  也有的学者认为,知识产权作为一种民事权利显然应将其列入民法典。学者们或是将知识产权与有形财产等同起来看待,或是认为知识产权是以无体物为客体的特殊物权应纳入物权篇进行规定。有人甚至认为,将知识产权整合到民法典中是法典编纂的巨大进步,弥补了范式民法典的一大缺憾。
  也有学者指出,无论是以法国民法典和德国民法典等范式民法典为代表的第一次民法典编纂运动中的世界各国民法典,还是以俄罗期联邦民法典和荷兰民法典为代表的新民法典编纂运动中的世界各国民法典,要么没有规范知识产权,要么其所包含的知识产权规范是支离破碎的。目前世界上还没有一个在民法典中成功规范知识产权的立法例。所以,只有将知识产权在民法典之外单独立法,才能即使民法典保持体系协调,又使知识产权法律规范内容完整,适用便利,而且这种单独立法的模式也满足因知识产权这一开放的权利体系所产生的修订上的便利性要求。
  关于债法总则是否规定及侵权法是否从债法中独立出来单独列篇。有学者认为,当侵权行为脱离合同法单独设篇后,保留债的总则意义不大,因为总则部分剩下的共有的东西已经不多了。故而学者认为,合同之债单独设篇,然后再设一个法定之债,法定之债中包括侵权、不当得利、无因管理,这样能体现一个对等的关系。
  关于总则。有代表认为将“总则”称为“通则”比较好,因为总则中的内容并不都是贯穿于分则各个部分的。而通则应包括两部分:一是贯穿于分则各个部分的内容,另一是其它部分不能规定的制度。
  二、物权法问题的研讨
  关于物权法研究、立法方法。有学者认为,从学理上和政治上研究物权法是不一样的。我国所有权问题是个政治问题,而在其他国家则是一个法学问题。国家所有制权实际上是不存在的,存在的只是中央政府所有权,其与地方政府所有权相对,分税制就是其在法律上的表现。税收乃是国家依靠分权利取得所有权的一种方式,分税制就是把所有权分开。公有制与全民所有制不是一个概念。此外,有学者认为,不按所有权主体分类是市场经济国家普遍采用的一种作法,我们的物权法也应循此规律。在物权法中,国家与集体所有权不应有存在的空间,因为它们可能产生法定代表人越权问题,从而损害国家和集体成员的利益。企业经营权是计划经济下的产物,并不适合市场经济,而且在法律上也是不科学、不可行的,所以应该在物权法上用法人所有权制度来替代它。有学者认为,物权法应当具有超前性。法人所有权不具合理性,所谓法人所有权实质是经理、董事长所有权、法人所有权理论迎合了法定代表人滥用权利的需要。所谓我国产权不明晰的理论是错误的。事实上,我国的产权是明晰的,倒是权利的行使和监督上存在问题。
  对物权法是否应规定国家财产及集体财产所有权问题。一部分代表认为,物权法的制定应当考虑到我国的现实国情,应当顾及有中国特色的社会主义市场经济。物权法应当具有可操作性,而不能仅仅是一些一般性原则的规定,因此对国家所有权及集体所有权问题不能采取回避或用其他概念取而代之的态度。
  另有代表则坚持物权法不宜对国家所有权及集体所有权作具体规定。认为我国现在急需出台物权法是不争的事实,但国家所有权与集体所有权问题不仅仅是法律上的问题,更多的涉及政治及国家制度,因而其解决不能一蹴而就,也决非法学家力所能及。有代表建议应从体制上去解决,或者以后在特别法上规定。
  还有学者认为,国家所有权与集体所有权在马恩著作中是没有答案的,但又确实是存在的并要我们面对的现实。同一权利可以存在于不同的所有制之中,资本主义国家可以有,社会主义国家同样可以有。国家所有可分为对资源的所有和对投资的所有,前者的享有和利用不存在问题,而后者完全可以利用法律文化的结晶和人类智慧进行处理,例如信托投资公司的形式,让国家作为委托人和受益人,让信托投资公司取得国有资产所有权,然后由信托投资公司作为民事主体参与投资,至于农村集体所有权的主体应是体现在村一级的组织。而对于集体企业则应取缔,因为目前50%~80%的集体企业是假集体,集体企业已经异化。
  与会代表普遍认为,我国目前的国家所有制存在诸多问题,国有资产流失日益严重。比较突出的是国家所有的主体代表问题,当前是由国务院统一代表行使国家所有权,各级地方政府无权行使国家所有权,这往往导致权、责、利的不一致,使国有资产易于流失。问题是:国家财产要不要在客体上进行分类?财产所有权要不要进行分级?如何平衡地区间的利益关系?
  关于集体所有权。代表们认为,我国当前集体所有权制度比较混乱。存在的主要问题也在于行使权利的主体方面。比如在农村,一般农民很难行使所有者的权利,一些村级干部容易假公济私,农民的合法权益受到侵害,同时引发土地利用效率低、农民的生产积极性不高且生活缺少保障等一系列问题。有代表认为,人民公社集体所有权是政治国家的产物。农村土地集体所有权应采用多元化形式。也有人认为,为保护集体所有制中每一个所有权人自由、充分地行使其所有权,农村可采取土地入股的形式,从而也能限制集体所有制中的管理者滥用权利现象。
  也有学者认为,我们考虑问题可以用新的思路,传统方式认为:所有权与所有制相一致,且以主体来划分有所有权。而现代市场经济要求按资本的构成和资本运动来划分;集体所有权很不确切,主体不明确,故可采用股份合作制或退回到初级社时期。
  有学者认为,集体所有权是政治运动的产物,是公权滥用和公权扩大的产物,但也是我们不能不面对的一个现实,能否采取一种措施,既合法理又合政治的需要。至于法定代表人越权问题的担忧是多余的。
  关于物权行为制度。有学者认为,我们的物权法制定应规定物权行为,但是不应采用物权行为无因性理论。也就是说,虽然承认物权变动行为与原因行为是截然分离的,但并不认为物权行为的效力完全不受原因行为的影响。也有学者指出,在不动产物权变动的公示问题上,实行统一的不动产登记制度,从而使不动产登记制度与政府管理行为脱钩。
  三、公司法修定相关法律问题的研讨
  关于公司法修订的定位问题。有学者认为,公司法作为我国第一部系统规定公司制度的法律,其产生于我国市场经济体制刚刚起步的1994年,因而其本身便存在先天不足的问题。当前社会实践的迅猛发展,出现许多新问题和新现象需要公司法能予以解决。于是这就出现了重新修订公司法的问题。现行公司法的不足主要体现在:(1)缺乏可操作性;(2)不少制度设计不合理,缺少详细规定;(3)不少制度设计存在实施障碍;(4)有些“不作为”规定缺少相应法律后果的规定。
  对于公司法修改的指导思想。与会者普遍认为,必须着眼于公司的性质和公司法的性质,明确公司在追求利润最大化的同时还应该兼顾社会效益,而公司法的私法性当属无争议。
  在对公司法应采取以强行法为主还是以任意法为主的问题上,学者们展开了讨论:有学者认为,我国公司法在修订时,应强调多一些任意规范,少一些强行规范,除当事人不能自行解决而不得不由政府实施必要的管理外,政府不要充当“保姆”和“警察”的角色。基于公司法的性质和公司的性质,学者们基本达成共识。在具体操作上应该坚持以下几个指导思想和原则:(1)立足于我国现实国情;(2)借鉴国外成功的立法经验。此外,还有学者指出,在修订公司法时,要把公司立法与国有企业改革立法区分开来。
  在对公司法的修改规模或具体方式的问题上,学者们也提出了不同观点,主要有:(1)“大修”,即在广泛借鉴国外公司立法的基础上,对我国现行公司法在结构上进行彻底改造,以适应我国经济建设和法制建设的需要。(2)“中修”,即在不彻底改变公司法结构的基础上,对公司法现有的缺陷和不适应现实社会需要的条款进行加大规模的修改。(3)“小修”,即仅就个别需要调整的条款进行修改。综合上述三种观点,与会代表认为,小修意义不大,因为它不能根本解决问题;大修,从时间等各方面考虑也不太可行;因而大多数观点倾向于采取中等规模的修改。
  关于公司的种类。代表们就现行公司法关于公司种类的规定发表了不同看法,学者认为,目前我国公司法对公司种类的规定过于单一,跟不上当前社会经济的发展,建议规定无限公司和二合公司。
  关于公司的设立。代表们认为,改革完善现有的公司设立规划。主要观点是降低设立成本、强化设立责任、降低企业设立的门槛。具体意见是:(1)降低现在关于注册资金限额的规定;(2)希望在修订公司法中明确强化公司设立中的责任,包括发起人责任;(3)增加公司设立瑕疵的有关规定,特别是公司设立无效或撤销制度。
  关于公司资本制度。多数代表倾向对现行法定资本制度进行修改

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