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【期刊名称】 《法学》
我国风险投资业的法律困境及对策研究
【作者】 谢非【作者单位】 复旦大学
【分类】 其他【期刊年份】 2000年
【期号】 8【页码】 60
【全文】法宝引证码CLI.A.1125436    
  一、我国发展风险投资和进行相关立法的紧迫性
  风险投资(Venture Capital),也称创业投资。世界经合组织1996年的一份报告将其定义为:“一种向极具发展潜力的新建企业或中小企业提供股权资本的投资行为。”[1]该投资通常向开发高新技术且促使其产业化的中小企业提供股权资本,并适度参与企业管理,使企业在科技成果转化过程中达到较高的成长率,最终通过出售企业股权而获得投资收益。
  高科技企业与一般企业相比,具有开创性、高收益的特点,但同时蕴含诸多不成熟、不确定因素,而且新生企业的信息不透明,使得风险投资具有高风险、高回报的特征。据统计,在所有风险投资项目中,约有20~30%完全失败,60%受挫,最终成功率仅为10%左右。[2]但投资一旦成功,回报率极为可观,例如,苹果计算机的投资回报达到235倍,Lotus达到63倍,Compaq达到38倍。[3]英特尔、DEC、苹果、微软、网景、雅虎等一大批企业都是在风险投资扶持下诞生并发展为跨国公司的。因此风险投资被誉为是高科技产业的“孵化器”和经济增长的“引擎”。目前世界发达国家研究与开发(R&D)支出占GNP比重普遍在20%以上,我国仅为0.5%,我国科技成果转化率不到20%,专利实施率不到10%,而缺乏资金是主要因素。[4]在政府财政能力有限的前提下,发展风险投资势在必行。
  培育风险投资离不开法律的保障和规范。大量研究表明,美国风险投资真正得到发展与立法直接相关。1978年《收入法案》将资本增值税率从49.5%降到28%,使其后一年风险资本增长了10倍,1981年进一步降到20%,同年风险资本总额又增长2倍;1979年劳工部修改有关退休金投资规定,允许退休金(Pension Fund)进行风险投资,使风险投资业更上一个台阶;1980年《鼓励小企业投资法案》颁布,减少对风险投资企业的限制,增强了风险投资的灵活性。
  欧盟也出台大量法令,积极为组建欧洲股票二板市场提供法律保障,成立欧洲风险投资协会(EVCA),协调各国法律差异。制定和实施产品技术评级制度(Technology Rating System)。此外,英国专门颁布了《创业法案》(1981)、《企业扩充法》(1983),其他国家也广泛出台税收优惠法令,建立政府贷款担保制度。
  在亚洲,我国台湾地区于1983年颁布《创业投资事业管理规则》,明确规定创业投资的定义、业务、投资范围、出资、投资限额及税收优惠,1994立法允许保险公司参与风险投资。此外,新加坡、日本、韩国或是颁布风险投资法令,或是针对二板市场进行立法。
  一般认为,我国大陆的风险投资始于1985年,是年中共中央《关于科学技术体制改革的决定》首次采用了“创业投资”的提法。[5]同年,国务院批准设立第一家风险投资公司——中国新技术创业投资公司(简称中创)。但由于缺乏配套的制度环境和法律规范,风险投资在我国发展滞缓,中创公司也因亏损和违反金融法律而被关闭。此后,国务院及有关部委出台了一系列关于发展科技的法律规范,并颁布《促进科技成果转化法》(1996年),但皆未涉及风险投资的具体制度。1998年民建中央在九届政协一次会议上呼吁发展我国风险投资并进行相关立法,引起了政府、理论界和经济界的关注[6],风险投资成为热点。去年全国22个省、市创办的风险投资公司共80多个,投资能力达35亿。[7]外资风险投资机构也大量拥入,如美国IDG集团、华登基金、霸菱投资等,使搜狐、四通利方、金蝶软件等成为其成功案例。[8]业内人士指出,构建风险投资法律体系十分迫切。
  二、我国发展风险投资存在的法律问题
  围绕着风险投资的运作过程,法律应解决以下问题:风险投资机构的设立和运作;创业企业的设立、评价标准;风险投资的融资制度;风险资本如何进入创业企业及运作;风险资本如何退出创业企业;相关配套法律制度,等等。在这些方面,我国面临着诸多法律问题。
  (一)缺乏风险投资主体法律制度
  风险投资主体法律制度应规范两大类主体:风险投资机构和创业企业。两者是投资与被投资的关系。就风险投资机构而言,国外通常有基金和公司两种形式。在美国,有限合伙(Limited Partnership)是基金最主要的运作机制,超过80%的风险投资基金采用有限合伙制。[9]基金经营者作为一般合伙人(General Partner)投资1%,负责基金事务管理并承担连带无限责任。其他投资者作为有限合伙人(Limited Partner)投资99%,不参与管理且仅以出资为限承担有限责任。基金向创业企业投资所得利益,一般合伙人通常分得20%,有限合伙人取得80%。[10]显然,一般合伙人的无限责任足以促使其尽心经营,20%的高回报又形成巨大激励。同时有限合伙避免了公司内部权力分配及传统公司法上治理结构的矛盾,风险投资基金采用有限合伙制可以形成有效的约束和激励机制。但因为种种原因,我国《合伙企业法》未规定有限合伙,这一机制在我国由于缺乏基础法律规范而无法采用。[11]
  根据我国的《公司法》,公司的组织形式只有两种选择:股份有限公司和有限责任公司。前者设立、审批程序繁琐;后者缺乏有效的约束和激励机制,且资本额有限,难以分散风险,不适应风险投资的特征需要。
  此外,由于风险投资主要投向高科技产业,且各国立法对高科技企业均有所扶持,如何界定和评价高科技企业成为前提。对此,经合发展组织曾根据标准国际贸易产品分类(SITC)确定九大行业为高科技产业。[12]欧洲国家广泛使用技术评级制度(Technology Rating System),对创业企业进行评级,作为政策优惠的法律依据。但高科技企业是一个发展的概念,应综合各国科技、经济、法律环境作出界定和评价。我国《国家高新技术区高新技术企业认定条件和办法》采用的标准太嫌粗略,立法应重新确立权威的界定和评价制度,保障风险投资业的有序发展。
  (二)风险投资业的融资存在法律障碍
  首先,来自《公司法》的障碍。我国《公司法》规定:以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%。[13]1999年4月《关于促进科技成果转化的若干规定》出台,以高新科技成果向有限责任公司或非公司制企业出资入股,作价金额可达到注册资本的35%。这虽然在一定程度上提高了《公司法》设立的比例,但仍形成较大限制,如果不允许技术入股比例更高,许多创业企业不愿接受风险资本进入。
  其次,《商业银行法》的阻碍。由于创业企业初期规模有限,难以提供相应的有形财

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