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【期刊名称】 《法学》
劳动合同的再认识
【作者】 董保华【作者单位】 华东政法学院
【分类】 劳动合同法【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.1125415    
  一、两种观点
  史尚宽在《劳动法原论》中引用了德国和我国台湾的两个规定。德国劳动契约法草案规定:“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的,有偿的为雇佣人所使用之契约。”台湾劳动契约法草案规定:“劳动契约谓当事人之一方(受雇人)与他方(雇佣人)在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约。”史尚宽认为“此定义用语虽稍有不同,而用意则一。”在这一定义中,特别强调了劳动契约“有身份的契约之性质,即受雇人在从属的关系提供劳动之契约。”[1]在我国,对劳动合同的理解可以说经历了一个演变过程。在《中华人民共和国劳动法》公布之前存在各种不同的表达,而在劳动法公布之后则趋于统一。
  在劳动法公布之前关于劳动合同主要有两种理解,一种可概括为“广义说”另一种可概括为“狭义说”。两种观点一致之处在于都承认劳动合同制职工与用人单位存在着劳动合同关系;两种观点的主要分歧在于是否能将当时的固定制职工也确认为与用人单位存在劳动合同关系。
  按广义说的观点,固定工与用人单位也存在着劳动合同关系。“我国劳动立法规定,企业、事业、机关单位录用临时工或亦工亦农轮换工的时候,必须订立劳动合同,规定劳动合同的期限、权利与义务、工资福利待遇等。这样使人们容易产生一种错觉,似乎我国劳动合同法律制度,只限于在临时工和亦工亦农轮换工中实施,而广大正式工人职员同企业、事业、机关单位不存在劳动合同,劳动合同法律制度不包括各单位的正式职工。”“事实上,从法律的角度来看,各单位同正式职工之间是存在劳动合同的。正式工人职员同各单位之间是有协议的。如录用通知书、报到证明文件和任职文件、等等,这些有关参加工作的文件,即是属于劳动合同性质的文件,说明双方达成了协议,产生了劳动法律关系,各单位和正式职工双方依法享有有关劳动的权利与承担劳动义务。因此,从法学的原理看,劳动合同应该是适用于全体职工的一种法律制度。”[2]
  按狭义说的观点,固定工与用人单位虽存在劳动关系,但并不存在着劳动合同关系。对于这种观点表达的最清楚的当推夏积智等人:“合同也可以叫作契约。按照最简单的解释,合同是可以依法执行的诺言。这个诺言是两个或两个以上的公民或法人为达到某种目的而共同做出的。一旦这个诺言正式成立,就在许诺者之间产生一定的权利义务关系,双方必须严格地按照诺言办事。如果一方不信守诺言,另一方有权请求法律保护,以避免或挽回自己的损失。”从“合同是可以依法执行的诺言”出发,将劳动合同定义为:“它是劳动者与企业、事业、机关、团体等单位行政之间发生劳动关系并确立双方的权利和义务的协议。”按照这种理解,“劳动合同制”被解释为:“是用劳动合同的方式调整劳动关系的一种劳动人事制度。”并强调这种制度与当时主要的用工制度——固定工制度的显著区别。[3]
  这两种观点的分歧显然并不在于概念之争,而在于对当时固定工制度的评价。按照“广义说”,原有的固定工制度其实也是一种“劳动合同制”对其也就没有改革的必要了。而按照“狭义说”,劳动合同制与固定工制是两套截然不同的用人制度,改革的目的是用前者代替后者。使过去的那种以固定工为主体的用人制度逐步改变为多种用工制度并存的劳动合同制度,是我国用人制度改革的目标模式,即无论是长期工、短期工、季节工、临时工都必须与企业签订劳动合同。因此,《中华人民共和国劳动法》可以说是明确地支持了“狭义说”。
  随着我国劳动制度改革的方向日益明确,尤其是《中华人民共和国劳动法》的公布,“广义说”已很少有人再坚持,相反,我国的学术界可以说是一起向其开火。针对“广义说”认为“录用通知书、报到证明文件和任职文件”也是劳动合同的观点,王全兴同志从三方面进行了比较充分的批评:(1)劳动合同是一种合意行为,而这类行政文件则是有关国家机关作出的单方面行为,在发出行政文件之前,发文机关虽然需要考虑劳动者本人意愿,但不以劳动者与发文机关达成协议作为行政文件成立的要件。(2)劳动合同是劳动者与用人单位通过双向选择和协商一致而确立劳动关系的法律形式;而这类行政文件则是由发文机关指令劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式。(3)劳动者与用人单位凭这类行政文件确立劳动关系,只是履行由行政文件所引起的义务(即劳动者必须服从行政分配,用人单位必须执行国家计划),其中虽然在一定程度上也体现了双方的意志,但不应当以此认为劳动关系的确立是双方协议的结果,更不能以此认为这类行政文件因此而成为劳动合同。[4]
  从我国劳动合同制度的发展历史可以看出,我国的劳动合同制度基本上是作为改革国家包就业的一项措施发展起来的。对于劳动合同自身的特点缺乏研究。劳动法学的一些研究者往往简单地套用民法理论。无论“广义说”还是“狭义说”,其实都是以民法理论为依据。我国的一些民法学研究者更是认为,既然都是调整合同关系,我国就不必搞几种合同制度,否则不利于法制的统一;主张任何合同制度都是我国民法债权制度的组成部分,都要适用民法通则关于债权的规定,可以说,自改革开放以来,这种要求建立大一统合同制度的呼声历久不衰。在我国劳动合同的研究上可以看到一个非常奇特的现象:一方面由于我国走的是“公法私法化”的道路,实际立法中的公法因素特别强烈;另一方面我国的劳动合同基本上沿用民法理论,是纯私法理论。理论和实际严重脱节。我国的立法和执法存在着诸多缺陷。
  “广义说”的最大问题是忽视了当时劳动关系的现实基础,简单的套用民法原理。坚持这种观点的学者所强调的“从法律的角度来看”、“从法学的原理看”其实在当时条件下,所说的都是民法和民法原理。民事合同的精髓是“意思自治”,在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下,国家采取一竿子插到底的管理模式,劳动者与用人单位均缺乏决策权。合同根本就没有生存空间。这种观点也理所当然的为立法所否定。在八十年代,笔者也是立足于“狭义说”的立场,对“广义说”进行批评的。[5]现在,在劳动合同制取代固定工制已成定局,并已取得巨大成就的今天。回过头来,我们也应看到“广义说”的某些合理之处,以及“狭义说”的某些不当之处。当我们在批评一种观点时,不应忽视这一观点的合理因素;同样,当我们赞扬一种观点时,也不应忽视这一观点的某些缺陷。
  二、一个误区
  值得注意的是“狭义说”在某种意义上说也是在用民法观点,批评“广义说”。从“合同是可以依法执行的诺言”出发,必定会走向过份重视一纸合同书。指望用这一纸合同书“明确双方权利和义务”。这种观点为我国学者所普遍认同。在我国现行立法中可以说发展到了登峰造极的地步。
  首先,《中华人民共和国劳动法》第16条的规定是:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”并将这种协议确定为书面形式,完全排除了口头合同,要求“建立劳动关系应当签订劳动合同。”实际上是将劳动合同理解为一纸合同书。并以这一纸合同书作为调整劳动关系的主要依据。
  其次,《中华人民共和国劳动法》第18条将“违反法律、行政法规的劳动合同”确定为无效合同,并规定无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。履行无效劳动合同而产生的劳动关系将不受保护。
  再次,劳动合同作为产生劳动关系依据,也成为缴纳社会保险金的标志,成为处理劳动争议的依据,而广为宣传。
  这一系列过份的规定,加之更为夸张的宣传,形成了一种错误的推理:一是将适用劳动法与签订劳动合同联系在一起;二是认为只要签订了劳动合同,劳动者46的利益就获得了保障。依我看来,这两方面的认识都是不恰当的。
  就第一方面的认识而言,劳动关系的调整出现了两部分。一部分是签订劳动合同,因适用劳动法而承受极高的法律成本;另一部分是不签订劳动合同或产生无效劳动合同,由于劳动关系将不受保护,对用人单位来说,企业会做出何种选择是不言而喻的。由于大量的用人单位通过不签劳动合同而规避劳动法,使劳动秩序极为混乱。
  就第二方面的认识而言,劳动合同的附合化问题被掩盖,并被作了面目全非的宣传。现代化大生产的条件下,劳动合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的劳动者对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能

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