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【期刊名称】 《法律适用》
“垃圾短信”的界定与规制
【英文标题】 Definition and Regulation of“Junk Short Text Messages”
【作者】 吴伟光【作者单位】 清华大学
【分类】 广告法【期刊年份】 2008年
【期号】 12【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.1128301    
  从2006年下半年开始,以《新闻联播》栏目为代表的一些主要媒体开始连续针对“垃圾短信”的有关情况进行报道,[1]使得是否应该以及如何对垃圾短信进行规制成为一个引人关注的问题。但是垃圾短信与短信广告应该是不同的概念。在对垃圾短信进行规制之前应该对其有明确的界定,并且在规制短信广告中要坚持媒体中性原则,同时注意与其他法律和政策的协调,否则不恰当的或者粗放式垃圾短信规制措施可能会与立法目的相违背从而损害到我国相关产业的利益。本文试图对此作一讨论。
  一、“垃圾短信”与媒体中立原则
  (一)有疑问的批评
  在短信广告业务中一般需要四方参与,即需要发送短信的运营商,例如在这场争论中成为焦点之一的分众传媒公司,以及提供短信服务的电信运营商,例如中国移动,中国联通等公司;短信的接收者,即我们这些手机服务的消费者和短信的内容提供者,即那些需要通过短信来向消费者提供推销信息的人。而在这四方中,由发送短信的运营商和电信运营商共同分享从短信广告内容提供者那里获得的利润,而且这是一笔很大的收益。例如中央电视台的有关报道中称,分众传媒公司2007年第一季度手机广告营收为600万美元,第二季度为1090万美元,第三季度为1400万美元。[2]而这仅是一个公司的部分利润,显然就整个市场而言,这是一笔巨大的利润;而在没有短信广告出现之前,这一块蛋糕显然主要是应该由这些传统的媒体来分享的,其中就包括电视台、网站和纸媒体。这至少表明电视台这样的传统媒体在向短信广告开战时,其本身并不是处于完全中立的地位,是否与新闻独立和公正原则一致至少是一个问题。
  (二)模糊的“垃圾短信”概念
  尽管打击“垃圾短信”的呼声很高,但是“垃圾短信”是什么似乎还是一个说不清楚的概念,这使得垃圾短信和短信广告经常混淆在一起讨论。这样的理解在逻辑上是有问题的,因为在没有严格的定义以及认定的标准和程序的前提下,不直先入为主地将其贴上标签然后再行打击。
  尽管在法律性文件中还不能找到垃圾短信的定义,但是有些实体或者机构对垃圾短信给出了定义,例如中国移动通信集团上海有限公司对于垃圾短信的定义是:“凡用户没有定制过的包含有欺骗、色情等内容并且是用外地手机或小灵通为发送号码的短信均为垃圾短信。”并将国内手机垃圾短信大致分四大类:第一类是“骚扰型”,多为一些无聊的恶作剧,发送号码多为手机或小灵通号码;第二类是“欺诈型”,此类短信多是想骗取用户的钱财,如中奖信息,发送号码多为手机或小灵通号码:第三类是非法广告短信,如出售黑车、麻醉枪之类,发送号码多为手机或小灵通号码;第四类是SP(短信业务提供商)违规群发,误导用户订制短信业务,发送号码多为SP接人代码,一般为四位数字。[3]
  这样的定义的缺点是非常明显的:一是定义的内涵不明确,即没有对垃圾短信的具体要素进行明确的表述,而不明确的定义显然给相应的企业带来了风险和不必要的成本,也给相关管理机关赋予了过多的裁量权;二是这样的定义没有明确的法律依据,即对于其他广告行为有《广告法》中广告准则作为衡量合法与非法的标准,但是对于垃圾短信没有这样的法律依据;三是违反媒体中性原则,即对短信广告的要求高于其他媒体广告。因此,规制短信广告,首先一个重要问题是对非法短信广告,即“垃圾短信”的定义。
  (三)媒体中性原则下的“垃圾短信”定义
  从历史上看,人类一直为了能够更加便捷地沟通与交流而努力,从纸媒体和印刷技术,到广播电视和互联网络以及我们正在讨论的移动通信技术都是这些努力的成就,而区别在于近三十年这一技术发展得如此迅速使得我们对它们所带来的影响有些应接不暇,正如上面所说的,垃圾电子邮件的问题还没有彻底解决又来了垃圾短信,接下来我们可以预测还会有IPTV、数字电视等一系列新的媒体所引发的问题在等着处理。而当这些新的媒体出现时,利益上首先受到威胁的当然是已经存在的媒体利益集团,他们不希望有新的竞争者来分享他们的蛋糕,至少在他们能够俘获这些新媒体之前是不希望的。那么采取的措施目的便是如果不能扼杀这些冒失的新家伙在襁褓中,那么也要尽力遏制他们的成长,从而为这些传统的煤体贵族们继续控制这个蛋糕争取时间。
  而对抗这些传统媒体压迫的理念便是媒体中性原则。根据媒体中性原则,当我们要对媒体上的内容进行规制的时候,不应该因为媒体的不同而区别对待,规范的目标是媒体上的内容本身。如果我们将“垃圾短信”视为一种广告行为的话,而我国的《广告法》的第二章明确规定“广告准则”,那么这一准则也应该同样适用于通过短信形式发布的广告。[4]换句话说,通过广播、电视、报纸和网站等媒体发送的符合广告准则的信息是广告;那么同样的内容不应该因为是通过短信发送便是“垃圾”。
法小宝

  媒体中性原则要求在信息社会中,各种传播信息的媒体都应该受到法律上平等的待遇,不应该因为媒体本身的不同而受到歧视待遇。这样的理由很简单,因为只有这样的制度才能促进媒体之间的公平竞争,才能以开放的态度对待任何的新的信息传播技术,才能不为新技术的发展人为设置障碍,最后才能促进市场经济中参与方之间的充分竞争,而充分的竞争是促进资源的有效利用并能持续促进创新的源泉。如果在这种竞争中有些传统媒体失去了蛋糕,被逐出了市场,那么这也是伟大的经济学家约瑟夫·熊彼特所称的“创造性毁灭”。[5]在数字技术飞速发展的今天,不同媒体之间的融合和统一正在加剧,在这一过程中对媒体的各种规范能够保持媒体中性原则则更为重要,因为这一原则为所有已知和未知的媒体技术敞开了大门,保持了开放的态度。
  因此,根据这一原则来定义“垃圾短信”则应该是违反《广告法》第二章所规定的“广告准则”的短信广告,至少在目前应该是这样的。如果以后的相关立法对于短信广告提出了更高的要求,例如不得用虚假号码发送广告,不得再向已经明确提出拒绝短信广告的用户发送短信广告等,那么可以重新对短信广告进行定义,但是至少现在不应该仅仅因为是短信方式就有更苛刻的要求,所谓“不教而杀,谓之虐。”[6]
  二、短信广告的优势
  (一)便宜的广告平台
  无疑短信广告相对于电视广告,纸媒体广告和广播广告来说优势是非常的明显的,首先是经济成本非常低,一般一条短信广告的价格不到0.1元,甚至可以低到0.005元,而且效果较好,阅读率可以达到100%。[7]而一般纸媒体的广告费用则少则几千元,多则几万元或者十几万元。[8]而电视广告的价格则更为惊人。
  与此相比,可见短信广告对企业的成本是非常之低的。而在一个成熟的市场经济中降低交易的成本是一个基本原则,或者说是市场经济中一直追求的目标。在经济学上,交易成本被认为是贸易的一种障碍,交易成本高的原因很多,例如信息的缺乏以及政治上的障碍;例如税收、许可执照、政府规章、贸易控制、关税等,高额的交易成本减少了交易中的潜在收益。[9]而短信广告相比之下能够本质上地降低企业的交易成本是显而易见的,从这一点上讲,短信广告是先进的和科学的。
  (二)相对温和的广告平台
  对短信广告的另一个批评便是其对消费者的骚扰性,这里的骚扰可能就是未经广告接收人的事先许可而向接收人提供广告信息,从而对接收人造成一定的干扰。但是,到目前为止,任何广告形式对大众都有一定的骚扰,因为这是广告这种商业活动的本质所决定的,例如我国《广告法》将广告定义为是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。[10]
  但是,相对于其他广告形式来说.短信广告并不是最具有骚扰性的广告形式,现在我们常见的广告形式中,至少电视广告、电话推销广告和街头人工散发广告等形式对广告接收人的主动侵入性或者骚扰性都要高于手机短信广告。而相对于这三种广告,手机短信广告从经济成本和环保成本来说都是最低的,效果却是较好的,这一点与电视广告的对比中更为明显。至今为止,电视广告仍然是广告形式中最主要的形式;但是我们可以轻易地发现,电视广告在对观众在时间上的侵占和情绪上的骚扰都是很大的;为此我国相关部门发布了规范文件来限制电视广告的时间和频次等。[11]
  (三)个人数据保护与短信广告
  在对短信广告的批评中,非法获得消费者的个人信息,侵犯消费者的隐私是一个重要方面。但是对于这一确实存在的问题我们应该重新加以分析,首先,广告服务与消费者个人隐私之间的冲突随着技术的发展越来越引起关注,因为广告正从一般化、撒网式的信息传播方式向特征化、目标化和个性化的传播方式转变,即所谓的“窄告”形式的出现。从广告所追求的效果以及降低经济

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【注释】                                                                                                     
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