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【期刊名称】 《法律适用》
刑事诉讼能否确认驰名商标
【英文标题】 Can A Well—known Trademark Be Determined in Criminal Proceedings
【作者】 杜开林【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2008年
【期号】 8【页码】 70
【全文】法宝引证码CLI.A.1128260    
  
  当前,我国许多法院正开展知识产权审判“三合一”试点工作,即由知识产权庭负责统一审理涉知识产权的诸类刑事、民事、行政案件。商标审判亦在其列。在商标审判中,驰名商标的认定与保护是一个重要的法律问题。可以毫不夸张的讲,有商标,就会有驰名商标的认定。当下,通过民事诉讼、行政程序确认驰名商标,并给予特殊的民事、行政保护,已成为识产权审判的司法常态,并为广大人民群众所接受。然而,驰名商标的司法保护,除完善民事侵权等民事、行政责任追究与保护外,驰名商标犯罪也是不容忽视的社会现象。因而,涉驰名商标犯罪的刑事审判摆到人民法院面前、案头。作为司法审判的表现形式和重要组成之一,刑事诉讼能确认驰名商标吗?对这一问题,到目前为止,鲜有学者讨论和关注。为使涉商标“三合一”审判工作取得新进展、新成效,笔者认为,在理论上对此展开必要的探讨和澄清,具有重要的现实和实践意义。
  一、刑事诉讼中是否存在驰名商标的认定与保护情形
  刑事诉讼中,与商标犯罪有关的刑法规定有三条,《刑法》第213条“假冒注册商标罪”、第214条“销售假冒注册商标的商品罪”以及第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。刑事诉讼,作为司法审判表现形式之一,与民事、行政诉讼一样,同样具有司法认知的功能和程序保障,必须对法律所规定的事实展开审理,从而最终作出裁判。仔细分析涉商标犯罪的三条规定,我们可以发现,对销售假冒注册商标的商品罪,影响本罪定罪量刑的刑法要求是“销售金额数额较大的”或“销售金额数额巨大”,换言之,在本罪的审理中,认知的重点事实是涉案商标中否为“注册商标”以及与假冒注册商标的商品有关的“销售金额”,至于该商品的注册商标是否具有“驰名”要素,从刑法规定来看,对本罪的定罪量刑影响不大,从某种意义上而言,法官在审理中完全可以忽略。然而,与销售假冒注册商标的商品罪不同的是,对假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,影响二罪的刑法要素是“情节严重的”或“情节特别严重的”。然而,何谓“情节严重”或“情节特别严重”立法者并没有明示。为此,最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日联合发布了法释(2004)19《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,在司法解释中,两高对“情节严重”预设了三种标准,第一,以非法经营数额,或违法所得数额,或注册商标标识数量为标准加以确定,分别为5万、3万元、2万件;第二,以侵犯注册商标种类数并辅以一定数量标准加以确定,即侵犯两种注册商标以上并且非法经营数额在3万元以上,或违法所得数额在2万元以上,或非法制造、销售非法制造注册商标标识在1万件以上的;第三,其他情节严重的情形。显然,在司法解释中,对二罪数量或数额标准的采用,表明在涉商标犯罪中,司法解释者关注的同样是“非法经营数额”等方面的事实,对商标是否“驰名”的事实可以不作刑事审查。
  但是,数量或数额标准是否是刑事司法实践中确定假冒注册商标罪或非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标识罪唯一标准、简言之,数量或数额标准是否就等于法律规定的“情节严重”的全部内涵?显然,司法解释并未下如此断论。在二罪中,两高均不约而同地采用了设置兜底、授权条款的立法技巧,规定有“其他情节严重情形”或“其他情节特别严重情形”的条文。由此意味,数量或数额标准并不能穷尽假冒注册商标罪或非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标识罪所有的“情节严重情形”,司法实践中,还存在其他一些情节严重情形,留待刑事司法的自由裁量,如商标驰名与否、因商标违法受行政处罚的次数、侵犯注册商标的种数,等等,都是司法中所考虑的可能的“情节严重的情形”因素之一。因此,在商标犯罪中,将商标“驰名”与否上升为影响定罪t刑的标准之一,给予特殊的刑事司法保护,是有制度空间的,可以在“其他情节严重情形”的法律规定中找到依据,并符合罪刑法定原则。既然刑法中存在将商标“驰名”与否作为情节严重的标准之一,由此产生的刑法问题就是,在涉假冒注册商标罪或非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的刑事审判中,人民法院就必须对涉案商标是否“驰名”的事实作出司法认定,这一事实的存在与否,是认定被告人是否构成涉商标犯罪、并依法追究其刑事责任必然前提。由此可见,刑事诉讼中存在驰名商标的认定与保护情形,存在对涉案商标“驰名”与否作出认定的内在可能和刑法需要。
  二、刑法诉讼中对驰名商标进行认定是否具有法律依据
  事实上,早在上个世纪90年代初期,我国有关司法机关就对涉案商标的驰名与否,并是否给予重点司法保护已有关注,并展开了相关司法实践,在一定程度上还转化为法律要求。1992年3月20日,最高人民检察院在高检发(1992)7号《关于加强对假冒商标犯罪案件查处工作的通知》中就已经提及涉及到驰名商标的犯罪,其指出:“……五是假冒国外名牌商标违法犯罪活动日趋严重。违法犯罪分子与境外不法商人相勾结,通过定牌生产,散件组装,印制商标标识等手段,大肆制造、销售假冒外国驰名商标标识或产品……。”随后,在1995年3月27日,最高人民检察院在《关于进一步严厉打击侵犯知识产权犯罪的通知》中又再次予以强调指出:“……二、抓住重点,加大查处力度。各级检察机关要同文化、新闻出版、工商、海关、公安、法院等部门加强联系,密切配合,充分利用重点执法期这一有利时机,对《通知》中确定……犯罪活动、商标特别是驰名商标假冒侵犯、专利侵权以及不正当竞争犯罪等方面的重点案件和侵权产品的生产地、集散地和销售点加强查处。对于正在办理的案件,要快侦快结,快捕快诉,加强出庭公诉工作,提高执法水平。”法宝
  2001年4月18日,最高人民检察院、公安部联合发布的公发(2001)11号《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条规定:“假冒注册商标罪(刑法第213条)。未经注册商标所有人许可,在同一商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.个人假冒他人注册商标,非法经营数额在10万元以上的;2.单位假冒他人注册商标,非法经营数额在50万元以上的;3.假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;4.虽未达到上述数额标准,但因假冒他人注册商标,受过行政处罚二次以上,又假冒他人注册商标的;5.造成恶劣影响的。”第63条:“非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(刑法第215条)。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.非法制造、销售非法制造的注册商标标识,数量在2万件(套)以上,或者违法所得数额在

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