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【期刊名称】 《法制与社会发展》
指导性案例适用的阿基米德支点
【副标题】 事实要点相似性判断研究【作者】 雷槟硕
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{博士研究生}【分类】 理论法学
【中文关键词】 指导性案例;类比;相似性;事实要点
【英文关键词】 Guiding Case; Analogy; Similarity; Factual Points
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 79
【摘要】

作为近年来法学界的研究热点,指导性案例的理论研究取得了丰硕的成果,但其在司法实践中的适用情况却不尽如人意。导致这种境况的主要原因之一是没有相应的适用方法、技术与细致规则。形成指导性案例适用的方法、技术与细致细则的关键在于进行事实要点相似性判断。进行事实要点相似性判断必须解决四个问题:为什么对比要点?对比什么要点?要点相似性需要达到的程度如何?最后,辅之以必要的例证说明要点相似性判断的过程,形成可资利用的指导性案例适用技术。在回答为什么对比要点的同时,还回答了指导性案例的性质、适用方式与技术性要求等问题。

【英文摘要】

As a research hotspot in the field of law in recent years, the theoretical research of the guiding case has achieved fruitful results, but its application in judicial practice is not satisfactory. One of the major causes of this situation is the absence of appropriate applicable methods, techniques and meticulous rules. The key to the formation of methods, techniques and meticulous rules approaching to guiding case is to judge the similarity of facts. To determine the similarity of the facts must answer four questions: Why do you compare points? What's the point of contrast? To what extent does the point similarity need to be achieved? In the end, the necessary examples are used to illustrate the process of judging the similarity of key points, and the applicable technology of guiding case can be formed. At the same time, this article answers the questions about the key points, and also answers the nature, the way of application and the technical requirements of the guiding case.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235615    
给我一个支点,我可以撬动整个地球。
  ——阿基米德
  一、引 言
  指导性案例研究是法学界近年来的研究热点,同时该领域也取得了丰硕的研究成果。[1]但与理论界的研究热情相比,指导性案例在司法实践中的适用情况却不尽如人意。[2]导致这种现状的原因有很多,对司法裁判来说,一个相当重要的原因是没有指导性案例适用的技术、方法与细致规则。如果不明确指导性案例如何具体适用,理论与实践脱节的情况很难得到改善。关于指导性案例适用的规范性文件主要有最高人民法院2010年颁布的《关于案例指导工作的规定》(以下称《规定》)与2015年颁布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下称《细则》)。其中《规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。但却没有对如何参照、参照什么、什么叫“类似案件”、案件的什么“类似”作出详细的规定。尽管2015年最高人民法院针对相关问题又发布了《细则》,并在《细则》第9、10、11条规定了“基本案情和法律适用相似”、“参照裁判要点”与“作为裁判理由引用”,指导性案例适用的阿基米德支点——事实要点相似性判断研究法制与社会发展但这几条规定的内涵仍十分模糊,如什么是基本案情?一系列问题并未因新的规范性文件公布而消除。并且,不仅规范文件层面上存在着模糊化,相对于指导性案例名称、性质、效力、功能等问题的研究,法学界对指导性案例的适用或者“参照”的研究也很少。[3]因此,为解决指导性案例的适用问题,就需要进行指导性案例的适用研究。解决指导性案例适用问题的关键,也即指导性案例适用的“阿基米德支点”,落在了事实要点相似性判断这一问题上。但为什么对比要点、对比什么要点以及最终对比要点的相似性需要满足何种程度都是必须回答的问题。首先,不回答为什么对比要点、就无法脱离传统成文法体制的演绎路径,仍然需要在演绎推理的涵摄模式下适用指导性案例。其次,不回答为什么对比某类要点,会导致另外一个问题:在每一个待决案件中,主审法官都必须重新寻找两案之间的对比要点,这无疑会增加诉讼成本与影响诉讼效率。并且,明确对比的要点也是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)主张的“统一法律适用”的要求。再次,明晰要点相似性的含义,以及要点相似性要达到什么程度才能称之为相似,只有如此,才能将指导性案例适用到待决案件。最后,在析清为什么、是什么与程度的过程中,实际上已经勾勒出要点对比技术适用的过程。因此,文章将以具体例证的形式展示要点相似性判断技术运用的过程,提供可供参考的模板。通过分析指导性案例适用之前的事实要点相似性判断进而使指导性案例的适用成为可能,缝合指导性案例的理论研究与司法实践之间的缝隙,使得作为司法改革举措的指导性案例制度“能用”,使法官“敢用”、“会用”指导性案例参照技术。
  二、为什么对比要点?
  对比要点是判断要点相似性的必然要求,但何以进行相似性判断,则是对比要点的基础性原因。因此,回答对比要点的原因首先就要回答为什么进行相似性判断。我国是成文法国家,与大多数成文法国家类似,法官们“喜欢给外界这样的印象:他们一挥动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖,判决就从制定法条文中蹦出来。”[4]换言之,采用演绎推理的涵摄模式,演绎推理要求大前提必须是法的正式渊源。因此,在案例指导制度出现之初,很多学者就质疑案例指导制度,认为指导性案例类似于英美法系的判例,采用的是类比推理方式,无法适应我国的成文法体制的推理要求。所以,究竟指导性案例在当前法律适用制度下如何适用,首先需要明确指导性案例的性质。再者,现有规范性文件明确指导性案例的适用方式为“参照”,但何为“参照”、“如何参照”,如果不明确,对指导性案例的适用方式就会产生差异理解。在指导性案例适用的语境下,参照实质上是类比推理。类比推理的核心是要点对比,“乃是由‘特殊到特殊’、‘个别到个别’,其前提须为‘个别’命题或‘特殊’命题,非以一般命题为前提。”[5]所以,解决为什么进行相似性判断——对比要点的基础性原因——首先就要明确指导性案例的性质、参照的含义、逻辑以及相应的技术性要求。
  (一)规范性原因:指导性案例的性质
  根据《规定》第7条和《细则》第9条的规定,参照指导性案例的前提是待决案件与指导性案例相似。但在进行相似性判断之前,必须明确相似性判断的前提条件——指导性案例的性质,明确指导性案例的性质才能保证进行相似性判断的可靠性。
  指导性案例的性质问题是一个法律渊源问题。“法律渊源是多元规范的集合,法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。”[6]即法律渊源为法官提供裁判的依据或理由,或言之,“只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范才是法律渊源。”[7]根据法官是否可以直接将其作为裁判案件的独立理由,可以将法律渊源分为法的正式渊源与法的非正式渊源。[8]我国法学界的通说认为,法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例等,并且我国与其他大陆法系国家一样,将判例界定为法的非正式渊源。[9]可学界对指导性案例的性质或属于何种法律渊源争议不断,基本观点可以分为法的正式渊源、非正式渊源、准法源以及具有事实效力四种观点。但从正反两个方面来看,指导性案例只能是法的非正式渊源。
  从否定角度看,指导性案例既不能是正式渊源,亦不能是准法源或具有事实效力。首先,可以排除指导性案例作为法的正式渊源的定位。我国作为一个成文法国家,并不存在判例法。指导性案例可以解释成为判例,但判例却不等同于判例法。其次,可以排除指导性案例具有事实效力的观点。指导性案例性质是一个规范性问题,而非事实性问题。从司法裁判目标出发,法官裁判寻求的是最终作出裁判的理由,这种裁判理由致力于证成和支撑最终决定。换言之,法源的功能就是为法官提供进行裁判的依据,如法官甲根据《刑法》232条判决被告人乙犯故意杀人罪,处死刑缓期两年执行。《刑法》232条提供的就是最终裁判的依据,这是一个规范性问题;而学者主张的法官在事实上遵从指导性案例则是一个描述性的事实问题。就制度性要求而言,从“事实上遵从”到“规范上约束”存在需要跨越的空间,这与“休谟难题”一样:实然无法直接推出应然。[10]解决这一问题的方式唯有通过社会事实化进行功能赋予,即通过规范性文件的颁布、国家认可等方式人为融贯两者之间的缝隙。而事实效力论者并未解决这一问题,因为并不存在相应规范性文件确定指导性案例实际上的适用情况使其具有法的正式渊源地位。因此,事实效力论从法源角度来看无法自圆其说。最后,准法源论者则将指导性案例的性质界定在法源与非法源之间。如有的学者认为“指导性案例是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据。为了与原本的法源(主要指制定法)相区分,我们不妨可以将指导性案例称为‘准法源’(quasi-legal source)。”[11]此种观点仍然是从实然角度出发,基于权威的压力与审级制度的存在,认为“法官为了避免裁判被上诉审法院发回或改判,很可能在事实上更重视上级法院的在先裁判。”[12]但权威性的压力不等于权威性的理由,审级制度存在同样不等于裁判的依据,法官的后果主义考量不能替代法源的规范性地位。尽管权威性压力与审级制度可能成为真正的裁判原因,但法官很难将之作为裁判理由在裁判文书中展示。在规范论视角下,规范可以引导制度要求的事实实践,但具体事实上的选择不能决定或改变规范的性质。即是说,从法源论的角度上说,我们寻求的是裁判理由,而非裁判原因。尽管裁判原因和裁判理由可能是重合的,但法官因为担心案件被发回或改判而作出某种裁判,进而选择的某种裁判理由(事实上的选择)不能反向决定指导性案例的性质。[13]
  从肯定角度看,指导性案例作为法的非正式渊源的性质定位不仅有许多学者的观点支持,更重要的是有相应的政策、规范性文件支持。其中,政策主要是指《决定》、最高人民法院《“二五”改革纲要》与时任中共中央政法委书记孟建柱同志在2016年中央政法工作会议上明确提出的“加强司法解释与案例指导工作”要求。[14]规范性文件则主要是前述《规定》与《细则》,以及最高人民法院颁布的《审判委员会工作规则》(以下简称《规则》)第2条第(四)项规定:“审判委员会的任务:(四)讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例。”但这些政策与规范性文件都不能赋予指导性案例以法的正式渊源地位,这也是成文法体制的必然要求。能够赋予其他规范性文件正式渊源地位的只能是宪法和法律。确认指导性案例性质、地位的文件本身并非能确定法的正式渊源地位的授权性规范,自然无法确定指导性案例的法的正式渊源地位。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)的规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》也在32条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”指导性案例制度建设从文义上说,不属于对法律、法令的具体应用问题,而属于通过规范性文件的形式进行司法改革的措施。因此,《规定》与《细则》不属于司法解释,《规则》则是明确审委会的任务。这三个规范性文件并不属于司法解释的范围。即使这三个文件是司法解释,也不能因为其司法解释的性质赋予指导性案例以法的正式渊源地位。因为前文已经指出,能够确立法的正式渊源地位的授权性规范只能是宪法、法律,而不包括司法解释;并且,司法解释的法源地位也一直存在争议。尽管有学者主张指导性案例是一种司法解释,[15]但根据前述《规则》第2条第(四)项规定,案例与司法解释属于并列的两种类型,从文义上,并列就不能被包含,指导性案例就不能是司法解释的一种具体类型。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》6条第1款规定:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’。”指导性案例并未采用其中任何一种形式,从标题上看,其通常采用“当事人姓名+案由”的表述方式,与“解释”、“规定”、“批复”以及“决定”的名称不符。并且,“我们确实需要充分注意指导性案例与司法解释不同的特点,指导性案例所提供的裁判要点、裁判规则与案件事实是浑然一体的、不可分离的,这一点也直接有关指导性案例不同于以往司法解释的独特价值。”[16]根据前述规范性文件的定位,司法解释是有法律规定的(包括《立法法
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》),因为《立法法》与《人民法院组织法》中存在司法解释的规定,但又未明确表示司法解释是法的非正式渊源,在规定的缺位与实践中普遍适用的情形下,使学界对司法解释的性质产生争议。而指导性案例不等同于司法解释,且并没有可以进行法的正式渊源性质定位的授权性规范规定指导性案例,因此,指导性案例只能作为法的非正式渊源。也有学者将法的渊源划分为必须法律渊源、应当法律渊源与可以法律渊源。[17]在这种分类中,判例属于可以法律渊源。[18]但无论何种法源分类,不同渊源之间首先是质的分类。可以法律渊源或法的非正式渊源不能单独作为裁判依据存在,缺乏必要的规范性力度,不能独立进行证成。
  《细则》第10条规定,指导性案例只能作为裁判理由,而不能作为裁判依据。[19]同时,在成文法体制下,作为法的非正式渊源的指导性案例无法直接、独立作为演绎推理的大前提,因为我国《宪法》126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,法官必须受现有法律约束,[20]不能依据法的非正式渊源径直裁判。大陆法系典型的裁判方式是演绎推理,在此处就意味着不能单独以指导性案例为演绎推理的大前提。因此,“先例式参照其范围在我国十分有限,不可能作为裁判的唯一依据,只能作为三段论式法律适用的辅助手段而发挥作用,以便深入展现法律规范与个案实施在诉讼—审判程序中的具体结合过程。”[21]即是说,指导性案例不能直接作为演绎推理的大前提,但具体的指导性案例能作为法的非正式渊源进行裁判理由的补充工作。这种辅助工作的方式就是在整体的演绎推理下进行类比推理——通过类比推理比较案件相似性(待决案件与指导性案例),在满足相似性要求的基础上,指导性案例的裁判要点才能输入演绎推理的大前提,作为大前提的辅助理由强化演绎推理的说理。
  因此,指导性案例的性质——法的非正式渊源——决定其排除了直接采用演绎推理适用方式的可能,而只能选择其他推理模式或在多种模式组合下适用。这种方式是以类比推理的方式附着于演绎推理。附着于演绎推理进行强化说理的前提是需要满足相似性的要求,满足相似性要求首先就要求法官能够判断相似性。这也是后文论述的重点,但由此可见,指导性案例的性质决定了适用指导性案例必须进行相似性判断。
  (二)认知性原因:“参照”的含义与逻辑
  指导性案例作为法的非正式渊源的性质定位,决定了指导性案例不能直接进行演绎推理。但除此限定外,指导性案例适用的规定决定了其采用的方式为类比推理。《规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《细则》第9条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在最高人民法院发布的针对指导性案例性质与适用的规范性文件中,明确了指导性案例的适用方式是参照。因此,指导性案例适用的技术还必须进一步明确“参照”的含义以及其作为指导性案例适用方式的逻辑。
  首先,“参照”的含义。“参照”一词在法律条文中通常是作为准用性条款的标识出现,如《证券法》23条第3款规定:“国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准,参照前两款的规定执行。”而准用性条款之准用是指“立法时避免法条文字之繁复,特将某种事项,明定比照其类似事项已有之规定,而处理者是也。”[22]类似语词在德国民法与我国台湾地区“民法”中也较为多见。“参照”首先是一种立法技术用词,以精简化、准确化、体系化为目标,构建合理的规则体系。同时,“参照”还致力于从规范内容上提供解决方案。“罪有真犯,律有明条。凡律所称以某项问及问某项者,皆真犯也。若冠之以[以]、[准]字样于上,则皆非本罪之真,乃从其类而以之准之者耳。”[23]出现类似“参照”、“准用”等范导词,实际上就是在具体条文中设置了定位器,将本条待决事项定位到具体的解决方案(法条)中去。当待决案件进入诉讼程序之后,法官通常会根据案件事实寻找得以适用的法律规范。但法律规范中有时存在类似于《证券法》23条第3款的内容,对于某类事项没有直接规定;相反,采取了指引性的规定,将相应的解决方案通过特定语词的方式指向其他的规则。再如《民法总则》71条规定:“法人的清算程序和清算组职权,依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法的有关规定。”《民用航空法》97条第3款规定:“国际航空运输运价的制定按照中华人民共和国政府与外国政府签订的协定、协议的规定执行;没有协定、协议的,参照国际航空运输市场价格确定。”《反家庭暴力法》37条规定:“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行。”但有学者指出“在法律文本中有‘比照’、‘参照’字样的规定,未必都是准用性法条,只有被准用的对象是成文法的法律规定的,方可归于其中。”[24]所以,指导性案例并不属于成文法规定,指导性案例的参照亦不能成立准用性条款。指导性案例之参照与准用性条款的相同点在于两者都提供了一个明确的解决方案。与指导性案例类似的是行政规章。《行政诉讼法》63条规定:“人民法院审理行政案件,参照规章。”根据准用性条款的定义,行政规章也不能作为准用性条款。并且,行政规章是否可以作为法的正式渊源一直存在争议。[25]无论争议如何,行政规章的效力大于等于法的非正式渊源,即行政规章至少可以作为裁判理由在裁判文书中适用,这同指导性案例的定位类似。但指导性案例同行政规章又有不同,不同主要在于行政规章尽管单独作为裁判依据是有争议的,但其仍然遵从演绎推理的适用模式。即待决行政案件中法律、行政法规不足以提供充足的理由,此时行政规章可以辅助法律、行政法规作为演绎推理的大前提。而在待决案件中,指导性案例并不能直接辅助法律、行政法规等规范性文件作为演绎推理的大前提。导致这种现状的原因不仅在于指导性案例的地位比行政规章要低,还在于指导性案例的“体量”过大,无法同行政规章一样简单、便捷地作为演绎推理大前提。综前所述,指导性案例“参照”的含义是对裁判理由的准用性适用。
  其次,“参照”的逻辑。准用性条款一般是类推适用,即“将法律明文之规定,适用到该法律规定所未直接加以规定,但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。”[26]如《证券法》23条第3款规定,对于对公司债券发行申请的核准参照前两款的内容,即当公司向国务院授权的部门申请债券发行时,对申请核准的处理同前两款述及的国务院证券管理机构的模式一样。而指导性案例不是准用性条款,不能当然进行类推适用。而且,指导性案例的适用比行政规章的适用有更严格的要求;或言之,指导性案例的“参照”的逻辑是“附着于演绎推理的类比推理”。所谓附着于演绎推理的类比推理是指,指导性案例的适用必须满足以下步骤:待决案件审理过程中,主审法官发现待决案件适用的法律规范存在模糊、冲突等情形。甚至在已决案件中,针对同一问题出现了不同裁判。主审法官对出现模糊、冲突等情形的法律规范Rn(xx法第n条)出现了理解的困惑,进而以之为连接点和关键词在指导性案例库GC(Guiding case)中进行检索,获得以Rn为指导性案例中“相关法条”的GC-xx(xx号指导性案例)。此时并不能直接适用指导性案例GC-xx,而是要将待决案件C与检索获得的指导性案例GC-xx进行类比推理。当类比推理达到高度盖然性的条件时,才可以将指导性案例GC-xx的裁判要点作为类比推理的结果用于作为待决案件C演绎推理大前提的辅助补充。即是说:大前提Rn与小前提F(C)得出结论D,但Rn存在差异理解。因为Rn(x1+x2+x3+x4+x5, x5=x5-1/x5-2/x5-3)的理解方式多样化,得出的结论存在D1、D2、D3、D4、D5……等不同结果。Rn的模糊要素在其中一个已决案件中被理解认为x5=x5-1,并得到了最高人民法院的认同,经过编选、推送、发布为指导性案例GC-xx。并且,xx号指导性案例中,“相关法条”就是Rn,“裁判要点”即x5=x5-1,就是指导性案例对Rn的理解。在随后的待决案件C中也出现了对法条Rn的差异理解,主审法官面对法条Rn困惑时,就以Rn为连接点在指导性案例库GC中检索获得第xx号指导性案例,经类比待决案件C与指导性案例GC-xx,两者相似性程度具有高度盖然性。因此,将指导性案例GC-xx的裁判要点“x5=x5-1”类比到待决案件C上。但Rn(x5=x5-1)并不能独立作为待决案件C审判的大前提,只能作为待决案件大前提Rn的辅助理由,补充解释Rn的空缺结构。即最终回归演绎推理,并且类比推理的进行附着于大前提Rn,如果不以Rn为前提进行指导性案例的检索,指导性案例就不存在适用的可能性。用逻辑符号表达就是:[Rn+GC-xx(Rn(x5=x5-1))]+F(C)→D。其中,GC-xx(Rn(x5=x5-1))与Rn不是并列关系,只能是主次关系。因此,指导性案例适用中“参照”的逻辑是附着于演绎推理的类比推理。
  最后,从待决案件最终裁判的目标出发,演绎推理的三段论证成的大前提需要补强,补强的来源就是指导性案例中对相关法条进行解释说明的裁判要点。要想将裁判要点用于补强待决案件,关键的步骤就是进行类比推理,当达到盖然相似性时,指导性案例的裁判要点可以适用于待决案件。因此,指导性案例的性质决定了指导性案例不能直接作为演绎推理大前提,只能作为大前提的辅助补充理由;同时,为了保证两个案件之间相互借鉴的可靠性,类比推理工作就是必须的,该类比推理必须附着于演绎推理的大前提。并且,指导性案例适用方式决定了指导性案例必须进行类比推理。故此,指导性案例适用的问题最终是如何在两个案例之间(指导性案例与待结案件)进行类比推理。
  (三)技术性原因:类比推理技术的要求
  “如果某些人认为,可以在进行个案比较时放弃比较点,以此来规避不受欢迎的类比,那么这肯定是不对的。”[27]并且,“它是一种或然性的推论,而不必然是颠扑不破的真理,其正确性取决于许多因素。”[28]前文已经论证,参照在指导性案例适用领域是一种类比推理,而类比推理的核心就是个案的具体比较。从个别到个别与从一般到个别不同,其无法诉诸预设的规范,抽象之后发现类属关系,可以通过涵摄再次回归个案。类型化与类属的涵摄是演绎推理的正当性来源。而个体之间不存在类属的关系,个体结论的传递诉诸的正当性最终只能是公平以及由其生发的“同等情况同等对待”。在英美法系,“要想让当事人确信法院司法活动是公平的,那么坚持先例原则就是常态而非例外。”[29]个案之间不可能完全一致,如“世界上不存在任何两片完全相同的叶子”一样,世界上也不存在任何两个完全相同的个案。个案传递能够诉诸的公平只能是要点化的相似。即是说,保证个案结论传递的正当性由公平理念负责,具体公平理念的实现则需要要点化对比保证。因此,在无法通过演绎推理适用指导性案例的情境下,类比推理适用有背后的理念支撑。从指导性案例(个案)到待决案件(个案)借助演绎推理,不仅违背了成文法体制要求和非法源作为裁判依据的禁止,更无法从根源上保障结论的可靠性。相反,要想保证类比推理的结论正确,要点对比无疑是必然要求。借助符号化的表达就是:待决案件C包含c1、c2、c3、c4、c6等事实要素,其所适用的法律规范是Rn,Rn对应于该案的构成要件是x1、x2、x3、x4、x5,一般情形下,通过演绎推理Rn+C→D;可如前文所述,对于x5的理解存在x5=x5-1/x5-2/x5-3多种选择。待决案件法官就陷入了困境,此时需要引入指导性案例,而指导性案例不能直接运用到演绎推理中。所以,直接将指导性案例GC-xx中x5=x5-1的理解适用于待决案件C是极易引起争议的。为抚平这种异议的声音,要将两个案件之间的事实要点相似性进行对比。如果GC-xx分为c1、c2、c3、c4、c5等要素,待决案件与指导性案例的事实要点相似程度相当高(c1、c2、c3、c4相似),则将指导性案例GC-xx中关于Rn对x5=x5-1的理解传递到待决案件C;如果GC-xx分为c1、c7、c8、c9、c10等要素,则待决案件与指导性案例在事实要点上相似度很低(只有c1相似),将指导性案例GC-xx中包含的关于Rn对x5=x5-1的理解传递到待决案件C就无法服众,解释力、说服力存在很大问题。但无论最终适用还是不适用指导性案例的结论(裁判要点)都无可避免地需要进行要点对比。相似是适用的理由,而不相似则是排除的理由。
  三、对比什么要点?
  解释完为什么对比要点,但对比何种要点仍没有得到解决。到底是对比事实要点、法律要点还是对比法律争点,这是接下来需要解决的问题。“因为任何族群的人类和其他人在某些方面可能相似,而在其他方面又相异,在我们明定哪些相似性和差异性与个案‘相关’之前,‘等者等之’就只能是个空洞的形式。”[30]
  《细则》第9条规定:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”指导性案例适用于待决案件,必须做到基本案情与法律适用相类似,即基本案情与法律适用作为对比对象。但这一条款仍然过于笼统,具体对比基本案情的哪些部分,以及法律适用怎么对比?如第59号指导性案例(戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案)中,原审被告戴世华的性别、出生年月、民族等信息是否需要作为要点进行对比?再如第61号指导性案例(马乐利用未公开信息交易案)中,原审被告人马乐的年龄信息是否需要考虑?如需考虑,案件需要对比的细节将是巨量的。所以,对比要点需要去除不必要的细节,“法官……看看哪些先前的争议可改列为不争执事项甚至可以再次简化排除,以减少将来庭审中的无益活动。”[31]这也是寻找对比要点所要解决的第一步:寻求可资对比的要点。
  首先,可用于比较的要点必须满足的条件同法律适用相关。《细则》第9条规定的“法律适用”应指在待决案件中出现空缺结构的法律规范,也是指导性案例通过裁判要点予以纾解的“相关法条”。如第10号指导性案例的相关法条为《公司法》22条第2款、第23号指导性案例的相关法条为旧《食品安全法三年不开张,开张吃三年》96条第2款(新《食品安全法》148条第2款)、第34号指导性案例的相关法条为《民事诉讼法》236条第1款等。待决案件与指导性案例一定是围绕相关法条进行对比,否则个案之间的比较则没有价值。因为待决案件最终需求是对大前提空缺结构的填充,指导性案例能够提供的也正是对大前提空缺结构的填充物——裁判要点。脱离相关法条比较就不能称之为对指导性案例的“应当参照”。除此之外,脱离相关法条进行比较会陷入琐碎细节的泥沼之中,对比的结果也无益于结论的得出。因为“缺少比较的中项(tertium comparationis),缺乏一个一般性规范(类比)是行不通的;狮子与狗彼此相同还是不同?每个人都会说,在‘哺乳动物’的视角下是相同的,而在‘大猫’的视角下是不同的。”[32]在英美法系中,确定比较中项反而是困难的,很大程度上依赖法官的自由裁量权。“究竟是将两个案件视为同样案件从而遵循先例,还是将两个案件视为不同案件,从而区分先例,这往往取决于法官的价值判断。”[33]这项自由裁量权的运用并不是肆意的,背后通常有相应的价值支撑,被选择的价值支撑作为比较中项的基础展开。“作为类比推理之前提和媒介的相似性,必须经过评价才能完成,类比推理必然会涉及实质性的价值标准,这隐含了一个关于价值判断的辩驳过程。”[34]一旦脱离这种价值判断与价值标准的支撑,法官对比较中项的选取就可能具有肆意性的趋向。案例指导制度下比较中项的选择则更加严谨,因为指导性案例内部包含的“相关法条”已经将比较中项确定下来,不仅节省了法官自主搜选比较中项的成本,也一定程度上限缩了法官自由裁量权的范围。因为“比较点的确定主要不以理性认识为基础,而在很大程度上以决断即权力的运用为基础,这在大多数时候也是不加反思地进行

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