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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
劳动争议新情况新问题及司法应对
【作者】 王永起
【作者单位】 山东省高级人民法院{三级高级法官、再审立案庭庭长},山东大学、山东师范大学兼职{教授}
【分类】 劳动争议和劳动监督【中文关键词】 劳动争议;新问题;司法适用
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 124
【摘要】

劳动争议司法实务中遇到的新类型案件不断涌现,新情况新问题层出不穷,如包干工资制的合法性问题、用人单位安排劳动者值班的问题、股权激励协议的性质和效力问题、用人单位规章制度中罚款内容的合法性问题,以及劳动者请求用人单位支付年终奖能否支持的问题等等,很多问题和争议在我国现行劳动立法很难找到裁判的直接法律依据,只能在劳动争议司法实务中依据我国现行劳动立法的精神和原则,立足于保护劳动者合法权益和维护用人单位利益并重的原则,加以审慎稳妥处理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235578    
  
  随着我国经济社会的发展,劳动关系领域中发生了深刻变化,诉诸法院的劳动争议案件也出现了许多新情况新问题。尽管《劳动合同法》等相关劳动法律法规的实施,为人民法院正确处理劳动争议案件提供了法律依据,但《劳动合同法》等法律法规的一些原则规定仍不足以应对劳动争议案件司法实践中遇到的新情况新问题,需要在司法实务中依据《劳动法》《劳动合同法》的原则和精神进行准确理解和适用,以维护和谐劳动关系的稳定和发展。
  一、劳动者死亡后,其近亲属能否诉请确认劳动关系的问题
  劳动者死亡后,其近亲属请求用人单位支付工伤保险等社会保险待遇,而用人单位一般以其与死亡劳动者之间不存在劳动关系为由予以抗辩。对于劳动者死亡后,其近亲属是否有权请求确认死亡劳动者与用人单位之间的劳动关系,司法实践中存在两种裁判思路:一种思路认为,死者近亲属请求确认的事项属于身份权的范畴,该权利与自然人的身份不可分离,相应的请求权只能由权利人行使,劳动者死亡后,其近亲属不能单独请求确认与用人单位之间的劳动关系,但可以在请求用人单位支付工伤保险等社会保险待遇时,同时提出该项请求。第二种裁判思路是劳动者依法享有的权利兼具人身权利和财产权利属性,自由择业权、休息休假权等权利专属于劳动者的身份权利,只能由劳动者享有和行使,而劳动者依法享有的获得劳动报酬权、福利权等财产权利,可以与劳动者的特定身份相分离,而由死亡劳动者的近亲属享有和行使。劳动者死亡后,其近亲属请求确认与用人单位的关系虽然是与劳动者的特定身份密切相关,但其近亲属请求确认与用人单位劳动关系的诉讼目的是为主张工伤保险待遇等财产权利作准备,并非独立行使专属于劳动者的权利。目前第二种裁判思路是司法实务中的主流做法。笔者认为,劳动者不论何种原因死亡,不意味着其享有的民事权利随之消灭,特别是劳动者因职业损害死亡,其是否能够依照社会保险法的规定享受工伤保险等社会保险待遇,均需要以死亡劳动者与用人单位的既有劳动关系为前提和基础,况且社会保险待遇中不仅包括死亡劳动者应享有的权益,也包括死者近亲属依法应享有的权益。多数情况下,死亡劳动者的近亲属请求确认与用人单位劳动关系的诉讼目的在于取得劳动者的工伤保险待遇,并非保护死者生前享有的劳动权利,由于法院没有直接认定劳动者死亡是否构成工伤的权利,而认定工伤往往以劳动关系的存在为前提,因而死者近亲属有权请求确认死亡劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系。
  二、无效劳动合同与劳动关系的认定和处理问题
  用人单位与劳动者之间的劳动合同依法被认定无效后,是否影响劳动关系的成立,《劳动法》《劳动合同法》对此规定语焉不详,学界对此存有不同认识:一种观点认为,劳动合同被依法认定无效后,只能按照劳务关系处理,劳动者履行了无效劳动合同可以要求用人单位支付相应劳动报酬,但不得要求用人单位承担《劳动法》规定的缴纳社会保险、关系终止后的经济补偿等相关劳动法上的义务;另一种观点是劳动合同被认定无效后,劳动者事实上向用人单位提供了劳动,用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系,对事实劳动关系,我国现行劳动法律法规一般采取了认可的态度,由此亦表明书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系的无效,即是说劳动者业已履行无效劳动合同的,依据《劳动合同法》28条的规定,用人单位应当给付相应的劳动报酬,对此有学者称为劳动关系无因性原则。
  笔者认为,劳动合同被认定无效后,不论按照劳务关系处理还是按照事实劳动关系处理,劳动者只要给付劳动的,用人单位应当支付相应劳动报酬是毋庸置疑的,这也符合《劳动合同法》28条的规定,但问题的关键在于无效劳动合同情形下,除了用人单位支付劳动者劳动报酬外,用人单位是否还要承担《劳动法》规定的其他义务,如缴纳社会保险、支付福利待遇等,《劳动合同法

小词儿都挺能整

》没有明文规定,上述两种不同思路对劳动者利益的保护程度是不同的,不少学者主张无效劳动合同情形应按事实劳动关系对待,有利于保护劳动者的权益,而司法实务中比较普遍的做法是支持劳动者要求用人单位支付劳动报酬的请求,极少支持劳动者请求用人单位承担缴纳社会保险等待遇的主张。笔者认为,劳动合同被依法认定无效后,按照有效劳动关系处理有所欠当,除劳动报酬外,对于其他劳动待遇,如果是因用人单位的原因造成无效的,可以作为给劳动者造成的损失来看待比较合理,当然造成劳动合同无效的原因比较多,如用人单位招用童工导致的劳动合同无效,不存在缴纳社会保险的问题。
  三、视为已订立无固定期限劳动合同情形下是否适用二倍工资惩罚性赔偿的问题
  《劳动合同法》14条第3款规定:“用人单位未订立书面劳动合同超过一年的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”而《劳动合同法》82条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。”对于《劳动合同法》的上述两个条文的规定如何理解和适用,目前司法实务中存在不同的认识。一种意见认为,用人单位违反《劳动合同法》14条第2、3款的规定,不与劳动者订立无固定期限书面劳动合同的,均应向劳动者支付二倍的工资,因为,《劳动合同法》82条第2款的规定并未将用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形加以区分。另一种意见认为,《劳动合同法》82条第2款的规定,仅适用于《劳动合同法》14条第2款规定的情形,在依法推定用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形下,用人单位无需再承担向劳动者支付二倍工资的责任。目前第二种意见是司法实务中比较倾向性的意见,即用人单位未订立书面劳动合同超过1年的,自用工之日起满1个月的次日起至满1年的前1日应支付二倍工资,也就是11个月的工资,但自用工之日起满1年的当日至订立书面劳动合同的前1日不属于《劳动合同法》第82条第2款规定的用人单位向劳动者支付二倍工资的情形,主要理由:一是从《劳动合同法》14条第2、3款的规定来看,第2款主要规定了用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的条件,也就是说,符合该款规定条件的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同,侧重于调整用人单位与劳动者之间的实体权利义务,突出对劳动者实体权利的保护,而第3款则是从推动规范签订书面劳动合同的用工行为角度,突出对用人单位的一种惩戒,《劳动合同法》82条第2款规定的二倍工资应主要针对第14条第2款规定的情形,即用人单位在满足法定订立无固定期限劳动合同的条件下而未订立,应向劳动者支付二倍工资,不应包括《劳动合同法》14条第3款规定的推定已订立无固定期限劳动合同的情形。二是从《劳动合同法》规定的二倍工资的法律性质分析,通说认为,用人单位支付给劳动者的二倍工资不是劳动者提供正常劳动所得,而是对用人单位未依法订立书面劳动合同的惩罚性赔偿,在用人单位未订立书面劳动合同超过一年的情形下,依法推定双方已订立无固定期限劳动合同,已经体现了对用人单位违反《劳动合同法》规定的一种惩罚,在此情形下再课以二倍工资的惩罚,显然对用人单位有失公允。因此,用人单位违反《劳动合同法》14条第3款的规定不应再承担向劳动者支付二倍工资的责任。
  四、用人单位安排职工值班的,能否有权请求支付加班工资或者报酬的问题
  我国现行劳动立法和政策中并无值班的规定,但劳动关系实践中劳动者因用人单位安排其值班而请求单位支付相应报酬的仲裁和诉讼并不鲜见。对于用人单位安排劳动者值班的,劳动者是否有权请求用人单位支付相应的值班报酬,各地法院裁判标准很不统一。值班和加班都是在标准工作时间之外的工作,但从实务中来说,两者是有本质区别的:一是工作强度不同。值班和加班虽然都是用人单位安排劳动者完成一定的工作任务,但加班是劳动者为用人单位生产经营需要而额外付出劳动力,是对原有工作内容的延伸,工作强度与标准工作时间内的强度是一致的,而值班不论与劳动者本职工作是否具有联系,一般是不直接向用人单位提供正常劳动,劳动力也没有额外付出劳动,而且值班时多处于休息状态,只不过行为自由受到一定限制。二是时间限制不同。我国劳动法律法规和规章对用人单位安排劳动者加班具有明确的限制性要求,而值班的时间限制没有明确的标准,很难确定具体的时间长短,通常由用人单位规章制度加以规定,或者双方在集体合同、劳动合同中作出约定。三是审批程序不同。用人单位安排劳动者加班需要按照法律规定履行相应的审批手续,而值班则没有相应审批的规定。四是报酬待遇不同。值班一般由用人单位支付相应的补助或者补贴,性质上不是劳动报酬的组成部分,而加班工资则是劳动报酬的组成部分。不接我们电话 也不给拒接原因
  由于值班与加班具有不同的属性,因此,司法实务中的普遍做法是对因用人单位

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【注释】                                                                                                     
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