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【期刊名称】 《法学》
互联网新业态的“软法”兴起及其规制
【作者】 张祺好【作者单位】 西南政法大学民商法学院
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 互联网新业态;政府监管;软法兴起;治理秩序
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 86
【摘要】

近40年来的中国法治建设进程,国家主导的秩序构建无疑是其一个重要特征,民间的秩序建构能力较为有限。“互联网+”时代的到来,这一状况发生了重大改变。特别是网约车等各种新业态不断涌现,它们在创造新的商业模式和利益机制的同时,也进行了大量的“软法”生产,这不仅给政府监管体制和秩序带来了一定的困境和风险,也形成了前所未有的“软法”治理秩序,推动着从单一国家建构向国家与民间双向建构的法治转型。我们需要立足创新型国家建设和互联网经济发展,确立国家“硬法”与民间“软法”良性互动的规制机制,推动双向构建的良法善治秩序的形成。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235642    
  
  当今中国,随着信息科技的飞速发展和“网络强国”、“数字中国”和“智慧社会”等国家战略的深入实施,已步入了智能互联网时代。各种新的共享经济、平台经济业态如雨后春笋,推动着从传统经济向互联网经济的转型。这些共享经济新业态展现了“大众创新、万众创业”战略指引下的民间创新趋势,促进了经济增长和社会进步,但也给政府监管秩序带来了一定的难题和困境,并推动着当下中国法治建设从国家构建主导向国家与民间双向构建的时代转型。本文拟以网约车为例,对其存在的问题进行理性审视和法理分析,进而提出可能的应对方式和规制模式,探索互联网时代的法治建设路径与策略。
  一、网约车合法化进程中的权利话语和政府选择
  2016年7月28日,交通部新规《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式出台,中国也从此成为全球首个网约车合法化的国家。然而,网约车的合法化进程却不那么简单,它恰是一个互联网新业态对传统出租车管理秩序产生冲击,并与政府部门的监管回应发生博弈的复杂进程。在某种意义上展现出互联网新业态的法律规制策略与路径选择,进而对依然在“野蛮生长”、纷纷借助分享经济来拓展自身的“飞地”相似的新业态(诸如短租平台、分时度假等)具有重要的借鉴和反思意义。
  众所周知,2012年3月“摇摇招车”正式上线,标志着中国的网约车的诞生。在此后的4年间,“滴滴”“优步”“易到”“神州专车”相继席卷各大中城市。它们凭借新技术平台,在传统出租车运行方式之外,创造出了一个线上与线下(020)即时互动交易、用户—平台—网约车主(汽车租赁公司、私家车、出租车)分享整合运行和个性化服务的新商业模式,而这些是原《出租汽车经营服务管理规定》以及各地管理细则和监管体制所难以涵盖的,并且产生了一系列新的问题:一是网约车存在着将“黑车”洗白的情况,冲击着传统出租车的特许权和监管权;二是网约车可以根据交通高峰需求情况实时“加价”,冲击了传统出租车行业的定价、计价监管制度,出现了不正当竞争;三是网约车接单后可以拒绝路客的“扬招”需求,径直去接送订单乘客,冲击了传统出租车的“拒载”禁止性规定,也有悖交易公平;四是网约车在安全、保险、交通事故理赔等方面处于盲区,容易发生纠纷和损害乘客权益;五是分割了传统出租车行业的客户市场,损害了出租车司机和出租车运营公司的权益等。这些问题无疑对传统出租车行业的监管秩序带来很大的挑战,甚至是破坏。也恰是这些问题的存在,导致网约车合法性话题一直争议不断。为此,网约车经营者便开始通过各种渠道来主张自身的合法性与正当性,也即他们认为技术本身是中立的,它并不会天然夺取谁的利益。而网约车的崛起恰恰具有重大的除弊兴利之效;他们强调生产力的发展最终会推动生产关系发生变革,从而带来制度创新,这是社会发展的必然规律。而各地新规细则出台后,“滴滴出行”则进行“愤怒”性回应,认为它一旦实施会导致车难打、打车价格提高、造成失业、抵制创新,以至于让人产生某种“挟民意令政府,挟总理令政府”的感觉。[1]与此同时,它们又借助1984年的“索尼案”、1896年的底特律“约谈福特案”、印刷机和蒸汽机的发明、 Uber全球扩张趋势等,来说明录像机、汽车、印刷机等科技创新曾经有过“惊人的相似”遭遇,来申明自己的委屈、构建自己的正当性话语。声言“尤其在现代社会,科技的日新月异使得我们对于颠覆性的事物已经多有期待。”[2]这些申张表达在深层意义上,无疑是一种新兴的权利话语和进步逻辑,意在关于网约车“禁”与“放”的公共政策论证中获取民意支持和合法性立场。
  然而,广大出租车司机群体、出租车公司等则一直秉持质疑之声,强调网约车的非法性,并通过罢运、围堵网约车、抗议等形式给政府监管部门施加压力,使得政府监管部门既处于艰难境地,同时也不得不展开积极的创新探索。
  十分突出的表现就是,政府监管应对的争议纠结。其实,从世界范围来看,各国面对网约车的瞬间“袭来”,也是一直争议不断。其中,法国、德国、日本、西班牙等对网约车基本持禁止态度,而美国各个州则有禁有放。比较而言,一些欧洲国家政府部门面临着强大的出租车工会所施加的巨大政治压力,而在中国,网约车所面对的则可能是来自出租车公司以及行业管制者的利益同盟。[3]然而,对监管部门而言,网约车的法律冲突和监管空白,特别是既有法律秩序被打破、新法律机制尚未形成,才更是难题。一是交管、城管等部门通过适用并不一致的法律规范对网约车进行查处(甚至有钓鱼执法和暴力执法),引起了众多质疑,甚至行政诉讼;二是出租车停运事件、出租车司机与网约车司机的对峙冲突、各类群体性纠纷等也给监管部门带来了巨大的维稳压力;三是乘客群体和网约车司机的数量不断扩大、网约车平台寻求发展空间的持续努力、当初的分歧争议日趋倒向网约车合法化立场等,都给政府监管部门增加了多重压力,使其摇摆不定、艰难应对。[4]
  此外,也展开了监管模式的地方性探索。自从打车软件和网约专车在中国出现并迅速搅动出租车行业后,国家监管部门一方面声言要“规范”打车软件和“黑车”违法,另一方面又积极鼓励各地进行改革探索,先后在全国形成了多个监管模式。如上海市在国内率先推出了第一张网络约租车平台经营资格许可证,而浙江《义乌市出租汽车行业改革工作方案》则明确表示,引导出租车公司推出人工电话召车、手机软件召车、网络约车等多种电召服务方式,形成了较为开放的宽松模式。这一推动政府监管、市场力量与社会组织共同参与解决城市治理难题的尝试,对全国各地落实“互联网+”行动计划具有示范意义。然而,在北京则曾有多部门发文通知滴滴,告知旗下的专车、快车服务接入私家车已经明显违反当前法律。广州在2015年5月对Uber公司的营运资格也进行了突击检查;同时,广州政府还推出了官方的专车平台,以对抗资本运作的专车、快车和Uber等商业公司平台,这与当时媒体和舆论对私家车接入专车、快车平台的安全性隐患的担忧相一致,形成了较为封闭的守成模式。这些不同的模式探索,既反映出国家监管部门的开放性与创造性,也反映出打车软件和网约专车带给监管部门的难题和困境。卧槽不见了
  近几年来互联网金融、互联网医疗、互联网交通等领域的新业态方兴未艾,传统行业的监管制度在互联网领域已经显得力不从心。[5]而问题的关键就在于,立法者和监管部门能否准确把握互联网的特性,确认平台与生产资料的特殊关系,以及如何在新旧产业之间保持平衡。[6]同样,“出租车市场失灵的属性逐渐发生变化,原先模式之争中关于出租车经营权能不能给个体司机、要不要出租车数量控制的理论与实践都无法适应时代的需要。专车所代表的信息优势与城市交通日益趋紧的困境,要求政府进行范式变迁,更多元、更开放、更宏观地管理城市交通出行。”[7]因此,这就需要借助民间智慧,让各种经济和技术手段应用起来为公众服务。为此,2015年10月10日交通运输部公布了《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《指导意见(征求意见稿)》)和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《暂行办法(征求意见稿)》),进而出现了前所未有的从消费者到出租车司机、网约车司机、平台公司、专家学者等各方参与的讨论热潮,相关部门组织了100多场座谈会、听证会、论证会,充分尊重各个群体的诉求表达及地方政府的事权管理并寻求最大公约数,最终推动了网约车的合法化和公众的认同。
  二、互联网新业态的“软法”兴起及其秩序风险
  事实表明,自2012年以来,滴滴、快的、Uber等公司捕捉到巨大市场商机后,便从打车软件推广开始,快速激发人们获取补贴的愿望和便捷出行方式的需求,进而变成人们的一种日常习惯;进而将这些利益诉求提炼、凝聚为新兴的商业利益,转化为权利话语来塑造公共性的权益安排和制度重建。
  众所周知,法律变革无疑离不开社会需要和民众诉求,改革开放以来,我国也形成了先经地方探索再由国家确认推广的“先行先试”变革模式,尽管这体现着国家立法与多元社会的互动与平衡,但毕竟在国家的引导和管控之下,试验和变革的速度也较慢,而网约车等新业态、新模式将互联网经济时代的民间创新诉求转换成了基于技术平台的“软法”生产,而这些“软法”又对国家法秩序造成了解构性挑战,这既形成了一定的秩序风险,也推动着新时代的社会秩序重建。
  首先,网约车的“软法”生产与政府监管秩序的错位冲突。网约车、短租平台等的崛起,创造了互联网经济的新业态,同时也基于这些新的商业要素、构造和运行方式的需要,产生了大量的、自我规约的游戏规则。特别是它们凭借新技术平台和技术创新来“设计规则,使混沌中产生秩序”,酝酿“无中
生有”的民间“软法”。[8]这些“非正式”规则发挥着塑造、维护和增进民间自主秩序的重要作用,同时也产生了与政府监管秩序之间的张力和互动。具体表现为:一是具有“双重”突破性,也即既有对原有经济(商业)业态的“颠覆”性,也有对现有监管体制和规则秩序的解构性,包括“黑车”洗白、加价、保险等问题。二是它能够进行“场内”规制,即网约车平台能够对自己项下的业务经营活动进行必要的规制和治理,如为防止滴滴司机“挑活儿”“挑单”,滴滴打车就上线了“滴米”系统,通过“滴米”奖惩机制来平衡“好单”和“差单”,从而抑制了驾驶员隐形的挑客或拒载行为;同时,如果司机安装“加速器”则被认定为违规行为,一旦被公司后台数据监控到,司机将被封号处理,[9]这就有效地实现了其平台治理。三是它具有某种被模仿的“启发”和“失范”效应,并呈“星火燎原”之势。四是存在着不良竞争,它们“今天‘打则惊天动地’,明天‘合则恩爱到底,,只盯着眼下,却未组织起行业协会,树立行业规范,以图谋行业的长远良性发展。既然没有设定自律监管的标准,在监管权力上被接管恐怕是一个必然结果。”[10]这样,从更大的范围来看,“互联网以自己的方式架空和解构了传统的权力结构,同时也形成了一种新的权利场。接下来要做的事就是固化这样的权利场,并形成新一轮的平衡。”[11]
  其次,从立法过程的回应到规则层面的直接对弈。我们知道,法律规则都是由国家特定的立法机关经由特定的立法程序、按照明确的立法规则来进行的。尽管在立法过程中可以进行商议讨论、多元博弈和对社会诉求进行回应,但一旦变成生效的法律规则,它就具有了排斥外在因素介入的封闭性和不可挑战的刚性,即使遇到新情况、新问题,也只能通过立法或司法解释,以及法定的自由裁量方式来予以解决,这些无疑都来自于体制的正式制度程序。而网约车凭借信息技术平台进行民间“软法”规则的生产,则打破了制度规则以往的封闭性和刚性,以打车软件等技术手段改变了现有监管制度的权益设定,打造了“生米煮成熟饭”的打车“新规则”,挑战了法律的稳定性和权威性,从而形成了民间“软法”与正式制度在规则层面上的直接对弈,迫使政府监管部门“被动”地进行回应、承认和变革。
  最后,互联网新业态“软法”生产的理性甄别和规制。尽管网约车的“软法”的生产往往代表了新技术、新业态的创新进步要求,但并不等于所有的科技创新努力都是至善的,即便不论其动机目的而只论其客观后果也是如此。换句话说,有些“软法”生产则很可能是通过打破既有规则秩序来谋取不当私利,并产生了不良后果。事实表明,“私人偏好可能为集体抱负或慎思明辨的判断所推翻”,[12]因此,“只有将‘私人’与‘共有’两者结合起来,这两者才能充分发挥作用。”[13]更为重要的是,互联网发展对人类影响的深度和广度可能会超过工业革命,但它绝不是完美的,“既让人觉得不可思议又让人感到恐惧”,这与宇宙中的“黑洞”很相似,而“黑洞”企业“充当了传统企业‘掘墓人’的角色,是既得利益者,又掌控话语权,它们所表述的观点难免会带有一定的自私和偏见。商业的战争是残酷的,商人的言论必然会偏向于对自己有利的方向,这对其他企业和个人来说是不公平的。”[14]也就是说,互联网新业态的“软法”生产必然会带有生产者的价值偏好,主张和设定有利于自己的游戏规则,“胜者为王”的“自然状态”就成为必然的归宿。为此,有西方学

  ······

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