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【期刊名称】 《法制与社会发展》
民法典应承载宪法对家庭之制度性保障
【作者】 刘练军【作者单位】 杭州师范大学法学院{教授}
【分类】 民商法学【中文关键词】 民法典;制度性保障;家庭;宪法
【英文关键词】 Civil Code; Institutional Guarantee; Family; Constitution
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 32
【摘要】 家庭在中国人的生活中居于显赫之地位,个人的生存和发展都离不开家庭。宪法第49条国家保护家庭之规定,意味着家庭之制度性保障。民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构一系列规范制度,以维护在宪法上具有独立价值之家庭,否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。然而,既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体,传统的家产制亦丧失它原有的法律地位,个人主义盛行,家庭主义萎缩。值此民法典编纂之际,此等家庭式微之状况应该得到纠正。民法典须赋予家庭民事主体地位,维护家产制,构筑平等的家庭关系,以呵护家庭固有的法律地位。
【英文摘要】 Family plays a key role in the lives of Chinese people, and personal survival and development are inseparable from the family. According to forty-ninth articles of the Constitution, the family is protected by the state, which means the institutional guarantee of family in the Constitution. In order to achieve the purpose of the Constitution, civil legislation should form a series of systems that maintain the family that has independent value in the Constitution. Otherwise, it will be suspected of violating the Constitution as the basis of law order. However, the existing civil legislation does not take the family as a civil subject, the traditional family property system also lost its original legal status, and these have led to the prevalence of individualism and familism shrinking. On the occasion of the codification of the civil code, this situation of the weakened family should be corrected. The civil code must give the family the civil subject status, defend the family property system, build an equal family relationship, and care the family's inherent legal status.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235617    
  一、问题的提出
  美国学者布迪(Derke Bodde)和莫里斯(Clarence Morris)在研究我国法律时曾专门把家庭作为一节予以评述,并指出:“任何严肃的对中国社会的研究都应当从家庭开始,或者以家庭终结。中国的家庭制度一直是社会稳定、历史连续和个人安全的根源。同时它也是导致紧张、挫折和痛苦的原因。”[1]斯言诚哉。跟西方国家相比,家庭对于我们中国人而言意义非同寻常,借用梁漱溟的话就是:“中国人的家之特见重要,正是中国文化特强的个性之一种表现”。[2]对此,梁先生还有进一步的比较分析:“团体和个人,在西洋俨然两个实体,而家庭几若为虚位。中国人却从中国就家庭关系推广发挥,而以伦理组织社会,消融了个人与团体这两端(这两端好像俱非他所有)。”[3]有鉴于家庭在我们国人生活中的显赫地位,如今有学者提出“构成中国人重要的生活意义的不是个体,而是家庭”,为此主张把家庭作为法学的一个基本范畴。[4]
  其实,检视欧美法治成熟国家的实践,家庭是不是法学上的一个基本范畴并不那么重要,没有上升为法学基本范畴亦不妨碍国家的立法及司法对家庭的认可与保护。[5]如今绝大多数国家的法律都明文肯定家庭在国民生活中的角色与价值,进而对扰乱家庭秩序、妨碍家庭安宁的行为予以制裁,甚至不惜以刑罚手段来保卫家庭的安全与稳定(我国刑法第260条就是虐待家庭成员之犯罪规定)。不过,受千年儒家忠孝伦理文化影响,无论对于国民个体的成长还是国家社会的治理,家庭在我们中国均具有显著超越于西方国家的地位。与此相适应,相比于西方国家,家庭在我国民事立法上的份量也应该更重,否则,我国民事立法及民事司法能否足以映现家庭在国民民事生活中的角色与地位,不免令人生疑。
  家庭由基于婚姻、收养等关系而同居共处的人结合而成,它涉及的是人与人之间的关系,而非人和政府机构或社会组织之间的关系,是故,承载私性生活的家庭主要由作为私法的民法来规范。如今几代民法学者“跨世纪的民法典情结”终于迎来了圆梦之转机,[6] “民法典总则编”刚刚由全国人民代表大会表决通过,包括调整家庭生活在内的民法典分则编必将随后提上编纂日程。既然如此,对于民法典编纂如何对待家庭,法律人理应随之开展深入之探究,以学术力量推动我国民法典家庭法之编纂,俾使我国新创的民法典既能尊重和保护悠久的家制传统,又能宽容并接纳现代文化进化与科技发展对某些传统家庭价值所带来的挑战,从而使之成为一部在历史传统与现代生活之间游刃有余的开放性民法典。
  关于民法典编纂如何对待家庭,已有法史学者做过较为深入的研究,主张民法典第四编应定名“家庭编”而非“亲属编”,认为民法总则应规定家庭为民事主体,呼吁民法典家庭编对家庭财产及其与夫妻共有财产、个人财产之间的关系予以规范和厘清。[7]对于此等观点,笔者深以为然。本文拟在已有研究成果基础上,就民法典编纂如何对待家庭从宪法学视角予以进一步的分析探讨。我国宪法第49条明文规定家庭受国家的保护。在宪法解释学上,此等条款意味着宪法对家庭的制度性保障。以此等宪法解释理论为指引,本文重点剖析既有的民事立法具体在哪些方面未能彰显宪法对家庭之制度性保障价值,以从宪法学维度为民法典编纂写好家庭编阐发一孔之见,以求教于学界前辈及同仁。
  二、宪法对家庭之制度性保障
  民法典编纂必须认真对待家庭,不单单源于家庭在吾国吾民日常生活中的显赫地位,更因为作为国家法秩序之基础规范的宪法对家庭的认可与保护。[8]在身为基础规范的宪法对家庭予以保障的法秩序下,民法典作为根据宪法所颁布的特定规则而创制出来的下位法规范,不能不尊重并遵循宪法上的保护家庭之基础规范,并借助一系列有关家庭的具体规则来落实和彰显保护家庭这一宪法基础规范之价值目标,否则,其正当性和合宪性将面临质疑,其自身的规范效力会因此而遭受折损,并将给后续的司法适用带来种种困扰与难题,后果不可谓不严重。
  我国宪法对家庭的保护见于其第49条第1款,即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。[9]在宪法解释学上,此等条款意味着宪法对家庭的制度性保障,容详述如下。
  (一)宪法学上的制度性保障理论
  制度性保障理论(institutionelle Garantie)发轫于德国宪法学,对此理论学说之形成与发展贡献卓著的学者是施米特(Carl Schmitt)。尽管该理论的提出距今已有百年,但作为一种宪法解释理论,制度性保障学说依然理论之树常青,在德国、日本及我国台湾地区的宪法学上始终占有一席之地。对于某些宪法条款的解释,我国大陆地区的宪法学亦越来越多地倚重制度性保障学说。[10]关于该理论学说,可从以下三个层面概述之。
  第一,制度性保障理论所适用的对象是有限的。对于那些先于国家或凌驾于国家之上的原初性的自由权,如良心自由、人身自由(尤其是免予任意逮捕的自由)、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权等基本权利,任何法律干预都属于例外情形,它们受宪法的绝对保障。然而,并非所有的基本权利,都像人身自由、私有财产那样具有优越地位。有些规定基本权利的宪法规范仅仅为此等权利提供一种针对普通立法的保护机制,它们属于原则上受限制的基本权利。宪法对它们的保护乃是旨在形构一套制度的制度性保障,国家的立法或已有的制度除非侵犯到此等基本权利的核心内涵,否则,就不构成违宪。是故,与绝对基本权利的严格保障相比,制度性保障可谓低一级的相对保障。魏玛宪法第105条规定“不得设置特别法庭。无论何人,不得剥夺其受法定法官裁判之权利”;第119条规定“婚姻为家庭生活及民族生存增长之基础,受宪法之特别保护”。在施米特看来,此等基本权利条款就属于宪法上的制度性保障规定。[11]施米特还进一步指出:“家庭本身没有真正意义上的基本权利,同样,家庭成员本身也没有真正意义上的基本权利。家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。”[12]由此可知,宪法上的家庭规范属于典型的制度性保障规范。
  第二,制度性保障理论的核心要义是维护现行的法秩序。不言而喻,那些并非居于绝对地位的基本权利,对于维护现行法秩序其功能同样无法替代。对于魏玛宪法就“婚姻家庭”、“不得设置特别法庭”等事项予以规范,施米特有他独特深邃的认知。他说:“这些宪法律保障有其具体的历史根源:人们因为特定的经验而担心会发生某些特定的危险。这些保障仅仅间接地服务于基本权利的原则,其本身并非‘基本权利’。它们提供了一种特殊的保护机制来防止立法权的滥用,提供了一种特殊的保障手段来确保权力的区分,维护法治国的法律概念。它们禁止立法者采取主权行为,也就是说,立法者不得打破现行法秩序。”[13]此等分析表明,作为一种判断和解析宪法规范意旨之理论工具,制度性保障学说的核心要义在于捍卫现行法秩序,防范立法者废除或取消某些宪法规范所承载的基本权利的核心内涵。
  第三,制度性保障理论在当代的发展——超越对基本权利核心内涵之保障。不能不承认,原初意义上的制度性保障理论,在某种程度上不回避甚至放纵对基本权利的限制,但在基本权利保障日益细致完备的二十一世纪,继续坚持原旨主义意义上的制度性保障理论,就明显违逆时代潮流而显得不合时宜了。正因为如此,日本宪法学界就有人对制度性保障理论提出批评,认为它有可能被用作弱化人权保障之方法,同时这种理论存在着保障免于法律侵害(按:意指依据法律对基本权利予以限制乃至剥夺)的制度之本质内容被狭隘理解,进而有沦落为最小程度保障之危险性。[14]此等批评无疑暴露了制度性保障理论之软肋。对此,我国台湾地区学者李建良亦有同感,他指出:“过度强调基本权利的制度性保障,反而会造成基本权利保护不周的结果。盖若按照制度性保障的基本意涵,必须侵及制度核心内涵,始构成违宪,惟比例原则的操作,却未必与制度核心相涉。而国家对于基本权利施以限制,若违反比例原则,即构成违宪,其对基本权利所提供的保障,较之制度性保障,犹有过之。”[15]所幸制度性保障理论乃是一种与时俱进的发展中的理论,当今宪法学界早已无人固守当初施米特所建构的仅限于保障基本权利核心内涵的原旨学说了。时至今日,制度性保障理论对立法者的拘束面乃是广泛而又立体的,对基本权利的保障范围和深度都在不断扩展。正如我国台湾地区学者吴庚教授所言,如今“制度性保障是从个人基本权中产生的保障功能,举凡从宪法实施时起已存在的各种保障基本权的制度,以及衡量社会生活现实及国家发展状况,所应建立的保障制度都包含在内”。[16]简言之,用发展的眼光看待制度性保障理论,对它作广义上的理解及适用,实乃基本权利保障内涵深入、外延扩张的时代需要,亦为该理论在当代继续作为有效分析工具的必然要求。
  (二)宪法对家庭之制度性保障的具体内涵
  根据上述制度性保障理论,我国宪法对家庭之制度性保障的具体内涵,可从四个层面予以展开分析。
  第一,要求立法者就家庭建构多层级的法律规范体系,以使家庭充分获得国家立法的认可与保护,从而使之成为一种具有法律规范效力的法律制度,而不仅仅是一种社会生活事实。如上所述,制度性保障理论主要是拘束立法者,防止立法者采取主权者行动,以立法的形式破坏现行法秩序。立法者担负家庭之制度性保障的基本方式,是通过立法建立起一套有关家庭的法律制度,以使制宪者珍视的家庭价值切实受到法秩序的呵护。在这方面,全国人大及其常委会确实积极作为、立法良多,先后制订了《中华人民共和国户口登记条例》(1958年通过)、《中华人民共和国婚姻法》(1980年通过,2001年修订)、《中华人民共和国继承法》(1985年通过)、《中华人民共和国民法通则》(1986年通过)、《中华人民共和国收养法》(1991年通过,1998年修订)、《中华人民共和国未成年人保护法》(1991年通过,2006、2012年修订)、《中华人民共和国妇女权益保障法》(1992年通过,2005年修订)、《中华人民共和国母婴保健法》(1994年通过,2009年修订)、《中华人民共和国老年人权益保障法》(1996年通过,2009、2012、2015年修订)等大量涉及家庭的法律。而国务院及地方各级人大为此所发布的配套性法规,其数量之多堪称琳琅满目、应有尽有。不过,较为遗憾的是,此等立法更多的是规范和保障家庭成员的个体权益,对作为一个社会团体和经济单位的家庭本身则缺乏足够的重视,容下文一一道明。
  第二,家庭之制度性保障的基本理念应该是家庭本位而非个人本位。诚然,家庭是由个人所组成,那些作为家庭成员的个人在家庭中的地位和权益问题确实不容忽视。然而,无论是宪法还是其他民事立法,都对家庭中的个人给予了足够份量的关注,对其权益毫无怠慢。如宪法第49条第1款将母亲、儿童和家庭并列在一起,给予同等之保护;同条第3款还规定“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”;同条第4款还进一步以禁止性规定强化对家庭中的个人的保护,规定“禁止虐待老人、妇女和儿童”。至于民事立法,单单上述列举的几部法律就足资证明,对于家庭中的个人,立法者业已借助一系列单行法予以了专门保护。但与之形成鲜明对比的是,立法者未就家庭进行任何的单独立法,与个人相比,家庭的法律地位低得几乎未进入立法者的视线。可是,在法律对家庭本身保护不足的情况下,法律赋予家庭中个人的那些权益难道不会沦为一纸具文而能切实享有?正所谓“大河有水小河满,大河无水小河干”,相对于个人,家庭本身才是“大河”,个人不过是“小河”。唯有作为“大河”的家庭的自身权益得到充分的法律保护,置身其中的个人才能真正享有其种种权益。职是之故,家庭之

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