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【期刊名称】 《法学》
广告语的商业标识功能及其法律保护
【作者】 杜颖【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 商标法【中文关键词】 广告语;商业标识功能;未注册驰名商标
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】

广告具有信息功能、劝诱功能以及自我表达功能,商业标识功能是广告信息功能的延伸。广告语属于广告的载体,针对侵害未注册广告语商业标识功能的情形,权益人既可依据《商标法》关于未注册驰名商标保护的规范请求保护,也可依据《反不正当竞争法》关于商品名称、包装、装溃保护的规范请求保护。此外,在特定条件下也可援用《反不正当竞争法》一般条款予以保护。当然,对广告语商业标识功能的保护理应受到合理使用以及其他商业标识的使用对混淆可能性判断的削弱等诸项限制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235646    
  
  广告[1]作为一种有偿的公众沟通手段,其最根本的目的是传递信息、塑造消费态度,以诱导消费者作出有利于广告主的消费决策(一般是指商品或服务的销售)。[2]关于广告的商业功能,学者观点不一。持“功能二分说”[3]的学者认为广告具有信息功能[4]和劝诱功能[5];持“单一功能说”的学者则认为广告的信息功能和劝诱功能二分说是无稽之谈,广告只有一个功能,即劝诱功能。[6]若从历史发展角度看,广告具有信息功能、劝诱功能以及自我表达功能等三种基本功能。[7]随着信息时代的到来,广告的形式和内容都发生了改变,广告的功能进一步延伸,例如体验功能[8]以及本文所探讨的商业标识功能。
  广告的商业标识功能包含于信息功能之中,是信息功能在一定条件下的延伸。有美国学者认为,“成功的广告表明它所推销的商品的来源”,“商标侵权法律制度在规范广告时,唯一从法律上进行评价的就是广告的指示来源功能。”[9]广告向消费者传递有价值的信息,包括商品价格、成分、产地、存量等,但与商品来源信息相比,这些信息都是第二位的。[10]如果允许其他经营者以误导性的方式使用该广告,使得消费者无法意识到这是两个不同主体所提供的商品或服务,则原经营者所建立起来的商誉即被后来的经营者所窃取。如果广告的商业标识功能无法获得充分保障,那么通过改进产品或服务质量以积累商誉的激励功能将无法发挥。因此,无论是从为消费者提供更优质的商品和服务角度而言,还是从保障公平竞争的角度而言,保障广告正常发挥商业标识功能都是必要的。
  广告的商业标识功能主要通过广告语产生。广告语往往以口号形式出现,简短精要,既易于识记,又琅痕上口。广告语多以文字形式呈现,有时也以声音形式体现。[11]当某一广告语经过长期、大量的重复使用,使得消费者一接触到该广告语就能自然联系到其所宣传的商品或服务来源时,此际不但该广告语具有商业标识功能,而且应从法律上予以保护。本文拟以广告语为研究对象,探讨从法律层面如何保护其商业标识功能。
  一、广告语商业标识功能的确定及相关利益的归属
  从广义上讲,商业标识是指商业活动中使用的任何具有某种特定指向意义的符号、记号;从狭义上讲,商业标识则是指一切用以将不同的产品、服务或其生产者、提供者区分开来的符号、记号。[12]尽管有学者认为对商业标识应采狭义解释,[13]但世界知识产权组织(WIPO)于1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》列举的商业标识则涵盖商标、商号、商品外观、徽章、标志、标语、广告、店铺风格等。我国相关司法判决也从能够导致消费者混淆可能性的商业标识角度认识广告语。例如,在“上海富客斯实业有限公司与西尔维奥·塔尔基尼不正当竞争纠纷案”中,上海市高级人民法院认为,抄袭、模仿竞争对手的广告用语、图片等易使相关公众对经营者提供的商品或服务的来源产生误解,其后果足以使消费者对两种不同经营者制作的广告发生混淆,这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告的情形,也包括将不同的经营者误认为是同一企业或者关联企业的情形。[14]笔者认为,广告和广告语属于广义的商业标识范围。
  (一)广告语商业标识功能的确定
  并非所有的广告语都天然具有商业标识功能。对商业标识的保护在于确保符号的联想价值和印象价值,因此,若广告能成为负载或传播商品或服务来源信息的基元,那么该广告就具备了一定的商业标识功能。[15]广告语的商业标识功能就在于消费者在看到广告语等广告符号时能联想到其所宣传的商品或服务的来源。我们可以通过广告语本身作为一个符号是否具有显著性判断其有无可能产生商业标识功能。一个符号本身可以具有固有显著性,也可以通过不断地使用以致消费者产生该符号已经与某一商品或服务联系在一起的强烈意识,使得符号获得第二含义从而具有显著性。[16]根据皮尔斯的符号论,商标符号具有再现体、对象和解释项等三元结构,符号的作用过程为消费者通过再现体完成对对象的解释。[17]商标标示商品或服务出处的显著性,只有通过附注有商标的商品或服务行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲,商标的显著性只可能是获得显著性而无所谓固有显著性。[18]但对其显著性的证明是一项复杂的工程,因此,在制度安排上出于成本考虑的需要而区分具备固有显著性的标志和通过使用获得显著性的标志,前者是一种应然的判断,后者则是一种实然的结果。具有内在显著性的广告语本身具备发挥商业识别功能的素质,但广告语的核心功能是宣传和推介商品或服务的质量或其他特点。[19]因此,在现实生活中大量使用的广告语多为商品或服务领域的惯常用语,直接地或间接地描述商品或服务的特点,本身不具有显著性或其显著性非常弱。在这些广告语被用于某商品或服务的宣传时,只有通过长时间的大量使用,才能在消费者的潜意识中建立起该广告语所宣传的商品或服务与商品生产者或服务提供者之间的固定联系。在这种联系被长期有意识地强化和固定之后,就会引导消费者认牌和消费。[20]
  通常而言,符号的显著性应当结合其所针对的商品或服务,综合考虑符号的音、义和外观,从相关公众认知的角度进行判断。鉴于广告本身的特性,广告语的显著性可以综合广告的类别、独创性、所属行业的使用习惯、广告的使用情况等因素作出判断。[21]当然,具备固有显著性的广告语若未注册为商标,法律对其予以保护必须符合特定条件。本文对广告语商业标识功能保护的探讨,也仅限定于广告语未注册为商标的情形。
  (二)广告语商业标识功能相关利益的归属
  在通常情形下,广告的发布者与广告商品或服务的商标权人一致。商标权人为了宣传自己的商品和服务而设计、发布相关广告,当广告语用以识别商品和服务时,其识别性利益当然归属于商标权人。然而,在商标许可情形下,被许可人可以为宣传其被许可使用商标的商品而设计、发布广告,在商标许可关系终止后,已经形成指示来源功能的广告语相关利益之归属会成为一个复杂的问题。
  与广告语指示商品或服务来源的功能息息相关的是这一来源所蕴含的商誉价值。[22]在商标许可情形下,具有商业标识功能的广告语识别性利益的归属,本质上是在商标许可期间因被许可人的付出而产生的附加商誉价值的归属问题。一般而言,该附加商誉价值应当由许可人与被许可人通过合同事先或事后作出约定。在许可双方当事人事先并无约定或事后无法达成补充协议时,有论者指出,根据自然法上“谁付出劳动,谁就应当取得相关利益”的原理,与该广告语相关的识别性利益应当归属于被许可人。[23]该论点与洛克的财产权劳动理论一脉相承,[24]财产权劳动理论关于私有财产正当性的论证广受学者青睐。然而笔者以为,一方面,洛克在论证劳动是取得财产权的正当性基础时是以有体财产(主要是土地)为研究对象的,在无体财产领域是否可以直接适用劳动取得财产权的规则需要进一步论证,特别是在知识产权领域是否存在一个自然共有的状态,无疑值得探讨;况且智力劳动一旦与抽象物相结合,其产生的知识财产基于本身的独占性,将诱使所有人阻止这种劳动成果进入公共领域,促使抽象物所有人控制更多的抽象物成为可能。[25]这有可能导致出现一种新型的“封建主义”;[26]加之知识财产在经济学上可能存在激励有余而使用不足的“反公共地悲剧”的弊端,[27]这在某种程度上就是一种资源浪费。财产权劳动理论成立的前提是“为他人留下足够多一样好的东西、禁止浪费”,但其在知识产权域难以获得满足。另外,财产权劳动理论在论证有休财产的正当性时也存在一定的缺陷,例如,劳动无法解决财产的边界划分问题,[28]这一缺陷在论证商标等知识产权的正当性时表现得更为明显。[29]因此,笔者认为,将“种瓜得瓜,种豆得豆”的自然法原理直接适用于商标许可情形以解决广告语商业标识功能相关利益的归属问题明显不妥。相反,对这一问题应当回归商标许可制度本身寻求答案。
  我国现行商标法律制度对商标许可期间产生的附加商誉归属问题并无明确规定。美国学者认为:“商标许可制度中的被许可人,其地位就像房屋租赁中的承租人,无论租期多长,他们都无权主张基于房屋产生的任何权利。”[30]这是缘于美国普通法的一个观念,即在商标许可情形下,被许可人生产的商品的种类和品质始终处于许可人合理的监督和控制之下。换言之,被许可人生产什么、如何生产均体现许可人的意志,因此商标许可中产生的任何利益应当归属于商标权人。[31]任何将商标许可给他人使用的情形,都必然要求被许可人使用商标的行为始终处于许可人的合理控制之下,这一思想随着商标功能理论的完善而逐渐确立。根据早期的商标理论,商标的功能仅限于表明商品的物理来源(physical source),即生产来源。[32]任何将同一标识使用在不同生产商生产的产品上的行为,在商标法理上均是行不通的,因此早期的美国商标法并未肯定商标许可制度。美国法院认为,生产商在自己的产品上附加他人的标识或商标是在欺骗公众,因为其试图将本身所不具有的生产技能和产品质量移接到这些产品之上。[33]20世纪30年代,学界对商标功能的研究进一步深入,美国的相关司法实践也逐渐认识到商标未必总是指示商品来源,更为重要的是指示商品的质量。因为消费者通常会认为同一商标下的商品会有同等的品质,品质或尚、或低,或为中等,而无论其实际生产商为何。[34]《美国兰哈姆法》对商标权人最重要、最有价值的保护是赋予其对生产和销售附加其商标的商品质量进行控制的权力。为此,商品的实际品质并不重要,关键是商标权人有权控制商品的质量。[35]《美国兰哈姆法》逐渐认可只要商标权人能控制他人生产的附加其商标商品的质量,那么生产者使用他人商标的行为便不算欺骗消费者,将商标许可给他人使用的行为就是有效的。商标许可制度的重点在于许可人有监督被许可人使用商标的积极义务,如果许可人无法履行这一监督义务,商标许可可能导致商标失权的后果。[36]
  同时,由于商标许可必然包含了质量控制,被许可人使用商标的行为体现了许可人的意志,因此,在大多数由被许可人生产的产品导致侵权的场合,消费者均可直接要求商标许可人承担侵权责任。[37]从另一个角度分析,在商标经被许可人使用后,一旦发生第三人商标侵权,商标许可人均可作为适格原告提出权利主张,即使是在独占许可使用的情况下。由质量监督而产生的品质保证以及替代责任机制,使得商标许可情形下的消费者认知发生了变化。具言之,在任何宣传附加被许可商标商品的广告语经过使用而具备显著性时,消费者通常会将该广告语识别的商品来源与商标权人联系在一起,而不论广告发布者或商品的具体生产者为何。由于该广告语的显著性是与商标权人联系在一起的,因此,其产生的附加商誉也应当归属于商标权人。据此,不论从商标许可的质量控制角度,还是从诉讼适格主体及责任承担主体角度,抑或从消费者认知角度观之,在商标许可情形下,就基于被许可商标而产生的广告语等商业标识而言,与其显著性相关的商誉应当归属于商标权人。
  二、广告语商业标识功能的三种保护路径
  广告语作为一种商业标识可以受到多种途径的法律保护。其中,最直接和最强有力的保护莫过于通过对该广告语进行商标注册获得排他性的商标专用权。具备固有显著性或通过使用获得显著性的广告语以文字商标、声音商标等进行注册,不存在制度上的障碍。[38]此时,注册商标保护覆盖广告语。然而,在大多数情况下,广告语并未进行商标注册,因而对于他人在商业标识的意义上使用广告语的情形,权益人只能寻求未注册商标的保护和反不正当竞争的保护。
  我国《商标法》关于未注册商标保护[39]的规定散见于第13条、第15条、第32条以及第59条第3款。对广告语商业标识功能的保护均涉及这些条款规定的情形。本文将研究范围限定于他人在商业标识意义上使用未注册为商标的广告语的情形,排除与商标注册相关的广告语保护的情形。《商标法》第15条、第32条关于未注册商标保护的规定,主要以阻却他人商标注册事由为立法目的;[40]第59条第3款关于未注册商标保护的规定,主要以对抗他人注册商标专用权抗辩为立法目的,两者均不属于本文研究范围。与本文探讨主题相关的只有《商标法》第13条第2款。
  (一)《商标法》第13条第2款的保护路径
  根据《商标法》第13条第2款的规定,“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”据此,未在中国获得注册的、经过使用而具有识别来源功能的广告语,如欲获得该条款的保护,须满足以下三个要件:(1)广告语用以宣传的商品相同或类似;⑵主张予以保护的广告语在中国属于驰名商标;⑶他人的使用有导致混淆的可能性。一般认为,商品相同或类似根据日常生活经验以及商品分类表较为容易判断,关键在于如何判断广告语作为未注册商标是否驰名,以及他人的使用是否有导致混淆的可能性。
  1.广告语为未注册驰名商标
  广告语作为商业标识获得《商标法》第13条第2款的保护,其前提是主张予以保护的广告语在中国具有相当知名度,属于驰名商标的范畴。国家工商行政管理总局2014年修订的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为“在中国为相关公众所熟知的商标”。根据上述定义可以看出,驰名商标实际上包括“在中国”“相关公众”“熟知”三个要素。驰名商标的地域范围首先应当限定为中国国内,但问题是驰名的地域范围究竟应该是全国范围还是一定的地区范围(例如东北地区、岭南地区等)。对此,我国商标评审委员会认为,证明商标驰名的材料应当包括使用商标商品的销售范围超过10个省、自治区、直辖市之内容。[41]笔者认为,《商标法》对商标的保护乃全国范围内的保护,不像对企业名称权的保护那样存在一定的地域范围限制。驰名商标的地域范围要求过度限于局部区域肯定是不合适的,同时过于机械地规定其驰名的地域范围应当至少覆盖多少个省级行政区域同样不可取。[42]因此,关于广告语作为商标驰名的地域范围不必苛求遍及中国的每一角落,但仍应要求为我国绝大多数地理范围。对驰名商标需要根据《商标法》第14条的列项作出认定,即相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等。当然,这些要素并非穷尽性要素,在“内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司与董建军、安阳市白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案”中,内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院就在上述四个要素之外考量了“酸酸乳”饮料产品的特点和质量这一因素,从而认定“酸酸乳”为蒙牛乳业公司的未注册驰名商标。[43]
  基于广告语的特殊性,在判断其驰名度以及相关公众对其知晓程度时,除考虑广告语所标识商品的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等因素外,还需要重点考虑以广告语为载体的广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体种类以及广告投放量等因素。当然,也可以采用市场调查问卷这种直接证据作出判断与认定。例如,在“青岛昌隆文具有限公司与青岛亘豪商贸有限公司、李伟利商标侵权案”中,原告即委托中国社会调查所、北京东方枫叶咨询有限公司对消费者和经销商进行了调查。调查结果显示,93.1%的被调查消费者正在使用“白雪”牌文具,62.8%的被调查经销商主要经销“白雪”牌文具,法院最后认定原告的“白雪”商标为驰名商标。[44]
  2.他人使用类似广告语有导致消费者混淆的可能性
  根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定,足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,属于《商标法》第13条第1款规定的“容易导致混淆”的情形。由于历史原因,我国商标立法长期以近似性、类似性作为商标侵权的判断基础,由此不仅导致了混淆概念在我国商标法中的缺失,[45]也使得司法实践惯常以标志本身的近似代替消费者混淆的判断,这违背了商标主要功能是“识别”的制度初衷。[46]理论界对于“混淆”与“近似”的关系作过分析。有学者归纳了关于商标侵权判断标准的三种立法例,一是以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的商标侵权判断标准,二是以日本商标法为代表的混淆可能性内化于相似性的商标侵权判断标准,三是以欧盟商标法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的商标侵权判断标准。该论者认为我国商标侵权的判断标准应当采欧盟法模式,以相似性为基础和前提,以混淆可能性为限定条件。[47]但笔者认为,上述欧盟法模式与芙国法模式并无实质性区别,[48]即使从立法条文的表述来看,《美国兰哈姆法》关于商标侵权混淆可能性的规定也是以商标近似、商品或服务类别类似为前提的。[49]因此,我国2013年《商标法》关于商标仿冒侵权的规定引人了混淆可能性的判断标准,解释上应当以相关公众的混淆可能性而非商标近似作为商标侵权的判断标准。[50]2016年12月12日发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第12条也以司法解释的形式确立了混淆可能性在商标确权霉侵权判定中的决定性地位以及判定混淆可能性的“多因素分析法”。
  关于商标侵权混淆可能性的判断并不存在一个统一的公式,在美国几乎每一巡回上诉法院都有各自的一系列要素检验标准。例如,美国第二巡回上诉法院通过1961年“Polaroid案”的判决确立了经典的“Polaroid标准”,其由8个要素构成。[51]又如,1979年,美国第九巡回上诉法院在“Sleekcraft案”中提出与上述“Polaroid标准”略有差异的8个要素。[52]这些标准虽内容有别,但具有共同性,一为多要素性,二为要素非穷尽性和单一要素非决定性。
  同样地,我国相关司法实践广泛采用“多因素分析法”。例如,在“(法国)拉科斯特股份有限公司与(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司等商标侵权纠纷案”中,法院就通过两标记在构成要素上的比对与双方的发展历史和共存状况以及其他相关因素对混淆性近似作出判断。[53]这也为相关司法解释所明确确定。《规定》第12条和第13条均明确规定,当事人依据《商标法》第13条主张驰名商标保护的,法院在判断“容易导致混淆”和“误导公众”时,应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素以及因素之间的相互影响。多因素判断主要从商标构成、商品或服务类别以及相关公众的认知这三个层面作出。
  判断商标构成的相似性程度以及商标的强度,需综合视觉、声音和含义因素进行考量。广告语多通过电视、电台等媒介发布,声音对受众的冲击力和影响力较大,在判断混淆可能性时,标记的声音近似程度是一个非常重要的考量因素。具备商业标识功能的广告语大多属于由复合词汇构成的中文文字商标或口号商标。其词汇构成中通常包含了描述性形容词和名词,从中文语义结构上看,两组词汇之间相似性的判断应当重点考察名词是否相似。[54]因此,两组广告的名词越是相似,广告作为商标的相似程度就越高,构成混淆的可能性也就越大。商标的强度乃广告语作为商业标识的显著性程度,广告语的显著性越高,则商标强度越强,对其保护程度就越高,他人使用构成混淆的可能性也就越大,反之亦然。从商品类別的角度考察,土要是根据商品的特征、用途、功能、消费群体等认定其相关度,[55]两个商品之间有较高的相关度是造成混淆可能性的必要条件而非充分条件。判断广告语相关公众的范围,需要考虑广告的发布渠道和发布方式。例如,网络广告语的相关公众必须是经常接触与利用互联网的消费者,电视广告语的相关公众必须为电视观众。从相关公众的认识角度考察,需要关注相关公众的认知能力、消费心理以及受教育程度等因素对混淆可能性的影响。在个案中相关公众的认知能力决定了相关公众的注意力水平,进而决定是否可能发生混淆。通说认为,应当以“理性的”和“谨慎的”消费者的认知能力作为是否构成商标混淆的判断前提,[56]此外,还需结合消费者的消费心理和受教育程度等因素作出判断。
  (二)《反不正当竞争法》第6条第1项的保护路径
  《商标法》第13条第2款对广告语商业标识功能的保护要求较高,即要求广告语须达到驰名商标的程度。司法实践对未注册驰名商标予以认定的情况比较少见,而广告语作为商业标识使用进而被认定为未注册驰名商标的情况当然会更加罕见。特别是自2009年以来,司法认定驰名商标的条件越来越严格。笔者在各大案例库搜索的结果显示,尚无广告语被认定为未注册驰名商标的先例。因此,在实践中广告语的使用人会更倾向于援引修订后的《反不正当竞争法》第6条第1项,即经营者不得“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”,以免引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《反不正当竞争法》相较于传统知识产权法而言具有独特的权利救济方式,其在知识产权法律体系中的地位特殊,这使得《反不正当竞争法》与《商标法都拉黑名单了,还接个P》对广告语商业标识功能的保护路径存在一定的差异性。
  1.两种保护路径之间的关系
  从《反不正当竞争法》与《商标法》等传统知识产权法之间的关系来看,学界通说[57]认为,《反不正当竞争法》对传统知识产权法发挥补充功能,[58]克服知识产权法定主义带来的类型化之不足。[59]
  传统知识产权法通过法定设权的方式,明确权利的客体、权利的种类和边界以及权利的救济,这是一种较强的直接保护手段。[60]而《反不正当竞争法》脱胎于侵权法,是对市场上存在的不正当竞争行为进行规制的法律,其本质并非财产法,而是行为法。《反不正当竞争法》既无授权性规范设定法定权利的类型,也无法定的公示制度宣示权利的具体样态和确切内容,更无社会交涉性异议机制使相关利益人参与对抗性的权利论证。[61]因此,《反不正当竞争法》对知识产权的保护乃是一种非设权的保护,[62]是通过对某些不正当竞争行为的制止间接地给当事人带来某种反射利益。[63]与《商标法》对商标专用权的强保护不同,《反不正当竞争法》保护的商业标识乃是一种法益,[6

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