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【期刊名称】 《法制与社会发展》
“法无明文规定”的基本类型与裁判规则
【作者】 庄绪龙【作者单位】 华东政法大学{博士研究生}
【分类】 司法
【中文关键词】 法无明文规定;司法不得拒绝裁判;私法自治;权利补足;法益衡量
【英文关键词】 Without Stipulation in Explicit Terms; No Refusal to Give Judgment; Autonomy of Private Law; Right Supplementation; Balance of Legal Interest
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 61
【摘要】 法的滞后性与不周延性等特性,决定了“法无明文规定”是成文法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念,要求司法机关即便面临“法无明文规定”困境,也不得对抗“司法不能拒绝裁判”的基本原理。经由司法实例分析,“法无明文规定”现象存在功能型、授权型和目的型的类型区分。经由不完全归纳,“法无禁止即可为”的私法自治规则、私法自治不得侵害他人合法利益规则、义务附加的权利补足规则以及法益衡量规则,可以为司法机关面临“法无明文规定”困境时提供科学的裁判指引。
【英文摘要】 The lagging and poor comprehensiveness of laws have decided that“without stipulation in explicit terms”is an objective phenomenon that cannot be avoided in countries with statutory laws. However, public remedy as the primary means of governance in the society with rule of law, the human right nature of the right of action, the realization of substantial justice and other modern legal conceptions require the judiciaries not to compete with the basic principle, “No Refusal to Give Judgment”, even in face of the dilemma of “without stipulation in explicit terms”. Through the analysis of judicial instances, it's found that the phenomenon of “without stipulation in explicit terms”can be divided into function type, authorization type and objective type. After incomplete induction, some principles, such as the autonomy of private law (“all is permissible unless prohibited”), the legal interests of others not infringed by the autonomy of private law, right supplementation to obligation addition and balance of legal interest, could provide scientific guidance to judiciaries when facing the dilemma of “without stipulation in explicit terms”.
【全文】法宝引证码CLI.A.1235608    
  
  2011年3月10日,时任全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布:一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。这标志着我国全面实施依法治国方略进入一个新的阶段,“有法可依”问题已经得到基本解决。但是当前理论界一般认为,在肯定我国立法事业取得长足进展的同时,我们也不应该盲目乐观,不应该自信地认为“任何法律问题都存在明确的规范指引”。事实上,在司法实践中的某些领域“无法可依”现象仍然存在,这在形式上看似与严格依法办事的法治原则相冲突, 但却是一种客观存在。但即便如此,在司法裁判领域,尽管法律没有规定、法律规定不明或者法律规定相互冲突,法官也不能拒绝裁判。此时,法官必须运用自己的司法经验和人性良知,以公平、正义的法律观念为基础,在逻辑分析的前提下,根据法律的基本原则和精神,作出公正合理的裁判。[1]换言之,在“法无明文规定”的司法裁判领域,法官不能与己无关地责备立法者没有提供明确的规范文本,即便没有明确的规范指引,他也必须对案件事实进行有效归纳,对诉讼双方的诉争纠纷作出至少不违背法理精神的裁判。
  一、“司法不得拒绝裁判”的基本法理
  现代法治理念大都认为,以事实为依据,以法律为准绳是司法裁判的基本原则,依法裁判是法治规律的必然结论。因此,实务界有观点认为,在没有明确法律依据时,当事人之间的纠纷被法院以“不予受理”或者“驳回起诉”的方式拒绝裁判,在整体保守的司法大环境中有时是顺理成章的。然而,保守的司法裁判观念在面对民众诉求时往往缺乏正义色彩,枉顾司法在纠纷解决中的实质支配力,也与“司法不得拒绝裁判”的基本精神相差甚远。法学不允许遗留任何“无法解决”的问题,这是法学与其他学科的根本区别之一。[2]因此,法官不能拒绝裁判,司法不能回避所谓“法无明文规定”的问题。
  (一)“司法不得拒绝裁判”的渊源考察
  一般而言,司法裁判需要在“有法可依”的前提下进行,裁判根据的指引性和明确性也是现代法治社会建设的必备要素。然而,在成文法模式中,永续变化发展的复杂社会与“有法可依”之间必然存在合理误差或者时空上的缝隙,二者不可能绝对的无缝对接,这是法律滞后性特点所必然决定的客观社会规律。即便如此,在面对公民诉权时,司法也不应当以“法无明文规定”而拒绝裁判。因为除成文法之外,还有习惯、司法解释、指导性案例、国家政策以及权利推定等裁判渊源。[3]关于“司法不得拒绝裁判”的历史根源,最早可以追溯至1804年的《法国民法典》。该法典第4条规定:“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时,得以拒绝裁判罪而追诉之”。该条以刑事犯罪的立法威慑强有力地贯彻了“司法不得拒绝裁判”的诉讼纠纷处理原则,在当时乃至当今社会而言都是令人振聋发聩的。而该法典第5条又规定:“裁判官对于其审理的案件,不得用确定一般规则的方式进行裁判。”该条意味着,制定行为的一般规则仅仅是立法机关的职权范围,司法者只能对个别案件进行裁判,在裁判中不能将没有具体内容的一般原则作为依据,这主要是为确保立法权与司法权的合理分离,从而保障公民之间的纠纷拥有最终的解决途径。
  具体而言,《法国民法典》所确立的“司法不得拒绝裁判”原则主要包括以下内容:第一,不可因证据不足而拒绝裁判。法官不得以各方当事人向其提交的证据不足为理由而拒绝裁判(最高法院民事第二庭,1993年1月21日)。第二,不可因缺乏法律根据而拒绝裁判。当事人没有具体说明其诉讼请求的法律依据且没有违反新《民事诉讼法典》第12条之规定的情况下,法官也不得以当事人未能说明此种法律依据为由而驳回其诉讼请求(巴黎,1986年4月25日)。第三,不可怠于履行职责而拒绝裁判。比如,上诉法院一方面并不否认某些科学问题的重要性,其可就这些问题咨询专家的意见,但却拒绝审查这些问题,其所作判决也就不可能有法律基础,此种情形也属于拒绝裁判(最高法院民事第一庭,1981年10月13日)。第四,上诉法院一方面确认存在损害,但拒绝对损害的数额作出评估,即违反了本法典第1382条的规定(最高法院第二民事庭,1993年3月17日)。[4]《法国民法典》所确立的“不得拒绝裁判”原则,以“违者入刑”的震慑力保障其权威,不仅在民事司法中得以贯彻,在刑事司法中也得到回应。例如,法国判例指出,刑事法官不得以诉讼主张所指的法律“不明确”或对该法的解释“不确定”,而给予被告以“疑罪之利益”(“疑罪从无之利益”),否则即违反民法典第4条之规定。另外,出于诉讼效率与经济的考虑,“不得拒绝裁判”还要求“不得无限期延期审理”。如法国判例明确,刑事法官不得在不中断诉讼进程的情况下命令“无期限地延期审理”(最高法院刑事庭,1991年6月26日)。[5]就总体而言,“司法不得拒绝裁判”理论自《法国民法典》确立以来,立即成为世界各国民法典的一般性规则,具有重要意义。例如,《瑞士民法典》第1条就开宗明义地规定:法官裁判案件,如果有法律规定,应当根据法律规定;没有法律规定时,如有习惯规则,应当依据习惯规则;如果既没有法律规定,也没有习惯规则,这种情形,法官应当把自己当作立法者,创设一个法律规则裁判案件。[6]
  在历史考察的视角,《法国民法典》所确立的“司法不得拒绝裁判”原则存在深刻的政治、经济基础。在政治上,法国经由大革命推翻了腐朽的封建社会,使得国家面貌和性质焕然一新,在国家治理上急需一部稳定国家政权的法律,在具体的司法裁判活动中,也急需一条确立司法权威与司法公信力的规则。在经济上,法国大革命摧毁了旧的封建经济体制,造就了新的市民社会,每一个人都是独立享有民事权利的主体,其身份约束被取消,自我发展的愿望促使其经济活动的展开,在机会均等、以经济发展为目标的前提下,广泛展开信用,不受人身关系束缚的雇佣经理和劳工, 以及通盘活用的服务, 创造了一个低层机构里各种经济因素都能公平而自由交换的环境。[7]在资本主义市场经济体制中,全体人民成为经济活动的主体。而市场经济的核心即为法治经济,没有法制约束难以成其自由市场化,因而在保障以交换为中心的市场经济模式中,既需要保障个人财产安全,又要促进交易的安全与效率,法治建设与发达便水到渠成。市场经济与法治建设,需要强有力的司法保障,司法保障源于司法权威和司法公信。一方面,司法机关作出的裁判需要公民规范执行;另一方面,司法机关也应当“打铁还需自身硬”,应当作出合法合理且经得起历史考验的判决。在司法权威树立与司法公信构建的进程中,尤其是在法律滞后性的成文法弊端背景下,司法机关积极承担社会责任的基本前提就是不能拒绝公民的纠纷裁决诉请,即“不得拒绝裁判”。我国学者指出,法官不得拒绝裁判原则的法律基础,在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此,法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判,否则就是法官或者法院违反职责。这样的法律适用原则,对于我国司法实践具有更为重要的启示意义,因为我国法院的拒绝审判行为比较常见,更需要这样的规则予以规范。该学者甚至指出,我国民法典总则编应当规定:“对于民事案件,人民法院不得以法律没有明文规定为由,拒绝受理或者裁判。”[8]
  (二)“司法不得拒绝裁判”的法理基础
  第一,公力救济的法治治理实现方式。在蒙昧时期的原始社会,由于冲突解决的社会化手段和智慧匮乏,私力救济往往成为纠纷解决的一般习惯。以牙还牙、以血还血的同态复仇样态被人们视为解决冲突的当然准则,其结果就是整个社会充满了暴力和血腥,并且这种暴力和血腥能够无限延伸,不断恶化甚至导致民族灭亡的危险。[9]随着生产力水平的不断提高,人们逐渐认识到,以私力救济为主要方式的纠纷处理机制会制造两败俱伤的结局,对于部落、民族的可持续发展没有任何保障。在原始社会后期,伴随“国家”的产生,统治者颁布禁令禁止私力救济成为历史发展的必然归途。早在罗马法中就有规定,凡债权人自动夺取债权的,纵然未使用暴力胁迫方法,也要受到惩罚。[10]这也就意味着,“权利如受到损害,非依法向国家权力机关申诉不受保护或救济”。于是,公力救济取代私力救济成为罗马时期的重要诉讼原则。近代以来,大多数国家都力图进行法治社会建设,以诉讼为主要方式的“公力救济”日趋成熟,除非是法律允许的某种方式(如刑事和解制度),“私力救济”基本不被国家认同。公力救济作为纠纷解决的基本原则,意味着国家有责任以“公力”力量为诉争当事人提供裁判纠纷服务,国家有义务为实施公力救济提供充分的法律保障,不得借口某种理由而拒绝运用“公力救济”,如借口没有法律规定而拒绝裁判。否则,人们就要怀疑“公力救济”的正当性和普遍性,这是现代法治社会理念所不能接受的。
  第二,诉权成为人权的重要内容。司法不仅是保障人权的重要手段,其本身就是满足人权需要的直接内容。诉权的主张和行使对于公民、单位和其他组织的人身、财产等利益息息相关,诉权保障成为人权建设的重要组成部分。司法作为公民诉权保障的基本承载者,对于人权保障而言意义重大。通过诉讼程序解决权益纠纷,是法治国家承担的保护每个人自由和权利的基本义务,这是当代诉权理论最重要的发展。[11] “诉权应当是公民、法人和其他组织依法享有的一项基本权利,是人权的重要内容”,这已成为法律界的广泛共识。近代法哲学理论一般认为,司法救济是权利救济的最终保障,诉权是人权的重要组成部分,因而作为承担定分止争宪法责任的司法机关不能因为没有具体明确的裁判依据而拒绝裁判,也不能以制度不健全、法律没有规定为由而剥夺当事人的诉讼权利,这是国际社会中公认的“不得拒绝裁判”法理的基本蕴含。
  第三,实现实质正义。在历史考察的视域,正义可以通过政治的、经济的、道德的等多种方式实现。但是,历史长河的经验和教训表明,通过法律实现正义是最优选择。虽然柏拉图曾认为实现正义最完善的方式是“哲学王之治”,但他最终也承认:当法律缺乏最高的权威,受制于其他权威,城邦就要遭殃。亚里士多德把“一个以法律为基础的国家假设为达到‘善生活’的唯一可行的手段”,提出为了实现正义,“法官可以背离法律的字面含义”。[12]现阶段一般认为,通过司法实现正义是最为公正、最令人信服的一种,“因为它同时包含着对正义实现的结果和过程的要求,因而是比较可靠的有保障的公正”。[13]司法在维护正义的同时,其过程本身必须符合正义要求,这也就意味着司法不能因“法无明文规定”为由而拒绝裁判。因为,按照正义时限的基本要求,国家必须给予国民纠纷解决的司法服务,而不能因为法律缺位抑或规则缺失而使公民受到不公平的遭遇。“法官的作用就是使他面前的当事人之诉求实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律,那么法官所要做的全部工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律。”[14]如果制定法出现任何影响正义的漏洞,那么法官就有职责去发现甚至创造,确保经由“正义的法律”向“法律的正义”转变,而不得以任何借口拒绝裁判。
  客观而言,“法无明文规定”是成文法典化进程中不可避免的立法现象。但是,这种客观现象一定程度上对司法裁判造成了实际困扰:在“法无明文规定”的裁判困境下,中、基层法院往往不敢贸然下判,而大多借助于内部逐级请示的方式,寻求高级别甚至最高法院等效力等级较高机关的答复。因此,最高人民法院发布大量司法解释、司法解释性文件以及高级别法院发布的会议纪要甚或内部规定等就不可避免地不断滋生。但需要引起注意的是,在涉及不同主管机构时,司法解释、部门规章等“规定”之间往往出现矛盾现象,司法实践有时会无所适从。比如,在“人民法院向电信部门调查取证”的问题上,就存在明显的矛盾态势。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》192条第(四)项规定,有关单位接到人民法院协助执行通知书后,“以需要内部请示、内部审批、有内部规定等为由拖延办理的”,人民法院可以适用《民事诉讼法》114条规定处理,这就意味着人民法院可以向电信企业调查取证。[15]但是,电信部门对最高人民法院发布的该司法解释并不买账,其主要依据是:其一,全国人大常委会法工委的内部意见(法工办复字[2004]3号)。2004年4月,全国人大常委会法工委针对湖南省人大常委会关于湖南移动公司的请示文件作出回函,并同时向湖南省高级人民法院、省监察厅、省通讯管理局公布了全国人大常委会法工委有关法律问题的回复意见:移动用户的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴,人民法院依照《民事诉讼法》65条规定调查取证,应符合宪法的规定,不得侵犯公民的基本权利。其二,《中华人民共和国电信条例》66条。该条规定,电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护,除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。上述两种不同意见,在“法无明文规定”的背景下,对于人民法院向电信企业调查取证的问题而言各有依据、各有主张,矛盾态势严重影响了人民法院办案的效率,亟需得到有效解决。[16]
  二、“法无明文规定”的基本类型
  “法无明文规定”作为一种客观存在的立法现象抑或合理的“立法误差”,自汉谟拉比“石柱法”以及我国古代“刑鼎法”开创成文法立法先例以来,在任何成文法法典化进程中皆无法避免,在当前日新月异的社会发展中更加凸显。由此,在司法裁判领域,经常遭遇“无法可依”困境便不足为奇。在此背景下,在纷纭复杂的司法实践中,我们应当科学归纳“法无明文规定”的基本类型,准确把脉“法无明文规定”的命门,从而为司法裁判规则的构建提供充分的依据。
  (一)功能型“法无明文规定”
  所谓功能型“法无明文规定”,德国学者卡纳里斯将这种情形称为拒绝裁判式“法无明文规定”(Rechtsverweigerungslücke),是指对于某一个问题,法律根本就没有给出任何答案,从而导致法官在面临这个法律问题时,无法从表面的法律规定中找到答案做出判决,法官面临如下问题:要么选择拒绝裁判,要么必须发展出规则适用到这个法律问题上。[17]在原因论上,功能型“法无明文规定”现象往往是理论、立法与社会实践之间的时空落差所造成的。理论源于实践,但永远落后于实践。实践中早已存在或者新出现的问题是理论研究的源泉。因而,在现象发现与理论归纳乃至立法规范的渐进式发展过程中,总有一些问题因为时空落差而尚未纳入理论研究以及立法规范的视域,故而成为“法无明文规定”的类型。质言之,在这种情形中,某种行为在社会管理和法益保护的目的下应当成为法律规制的内容,但却因为缺乏规制的前提和基础而不能被立法所囊括,从而形成了“法无明文规定”的现状。对此情形,司法裁判面临理论争议上的困境,法律也没有明确规定,法官裁判的唯一路径就是经由具体案件的审理发展出特定的裁判规则。
  比如,“结合性法益”的问题,即属此类。以一起真实案例为例说明。2006年10月1日,沈某与崔某签订了《房屋租赁协议》。2012年7月27日,崔某以沈某拖欠租金和已超期经营27天构成合同违约为由,要求沈某在2012年8月2日前搬出承租的房屋,并付清拖欠的租金及赔偿经济损失35000元。沈某未如期搬出,崔某便于2012年8月3日将沈某所开办浴场的饮水机、消毒柜、电冰箱、沙发等物品全部搬出,强行收回房屋。[18]对此合同违约问题,是否可以按照违约的一般规则处理?笔者认为,该案虽然简单,但却蕴含着“结合性法益”的问题。关于“结合性法益”这一理论和立法视域尚未展开系统研究、法律尚未“明文规定”的问题,笔者略作阐释:行为人虽然通过盗窃、诈骗等犯罪行为或者其他违法、违约行为实际侵害了权利人的财产法益,但该财产法益在转移的过程中并非处于静止或隔离状态,往往与其他同样值得法律保护的法益混交在一起,在事实上结合成为一种新的法益样态,即“结合性法益”。在该新法益样态下,原本属于权利人的财产性法益在事实上无法与行为人及其相关利害关系人的合法权益相剥离,故而无法按照占有学说以及赃物善意取得制度的理论进行有效分析。对于这种理论上尚未触及的边缘性问题,立法自然也就不可能及时跟进,由此产生“法无明文规定”的困境也就不足为奇。
  归纳而言,功能型“法无明文规定”,可以笼统地分为两类:第一,由于成文法立法滞后性的特点,在相关内容“入法”之前,社会生活中必然存在一些法律触角延伸不到的地方,如“肖永灵投放虚假炭疽杆菌”案,案前案后的刑法立法轨迹就清楚地说明了这个问题。再比如,在无锡中院审理的“人体冷冻胚胎权属纠纷案”中,已经死亡的夫妻遗留下来的冷冻胚胎的权属如何确定显然是一个全新的问题,立法的触角显然没有及时跟进,司法裁判也就陷入僵局,法官必须倚靠司法智慧创设相应的裁判规则。[19]第二,法律虽然存在相关规定,但却在司法适用中存在巨大争议。之所以在法律规定并未失位的情形下存在争议,主要是因为争议的类型涉及情理、伦理等无法为成文法有效规范的情形。比如,四川泸州“二奶继承案”,按照婚姻家庭继承法的“明文规定”显然应当判决遗嘱合法有效,但是这种所谓依法断案的司法举措可能并不完全合理,司法裁判可能还需要考虑裁判的可接受性和公信力,毕竟“二奶继承”与人们的法感情存在认同落差,也与善良风俗、诚实信用等原则存在偏差。在司法判决中,法律适用中的文理、事理以及情理、法理乃至伦理,都需要兼顾。[20]
  (二)授权型“法无明文规定”
  所谓授权型“法无明文规定”,是指立法者或准立法者关于某种事件任由解释者进行价值判断, 而不设任何规定的情形。立法者常常不会(有时是来不及)对已经认识的需要调整的利益状态作出规定,出于种种原因,他们认为作出法律规定很棘手。所以,他们有意识地容许法官在具体裁判案件时作出自己的价值判断, 即容许“法官造法”,或者赋予法官“自由裁量权”。[21]比如,在“隔代探望权案”中,徐某、李某夫妇的独生子小徐与女孩倪某结婚。婚后半年,小徐意外身亡。然而,在儿子身故后不久,徐某、李某发现儿媳怀孕,老人遂将所有希望放在未出世的孙辈身上。在儿媳怀孕期间,徐某、李某夫妇给了儿媳4万元营养费。2013年10月底,儿媳倪某顺利产下一名男婴。孙子出生后,徐某、李某夫妇对孙子充满了希望,经常去儿媳家探望。但是,老两口思孙心切却未得到儿媳的理解,双方在探望问题上摩擦不断,甚至爆发激烈冲突。而后,儿媳倪某为此拒绝老人的“探孙权”。双方协商未果,老人将倪某告上法庭。江苏省无锡市北塘区人民法院的最终判决结果为,在孩子10周岁之前,原告徐某、李某夫妇可以每月探望一次,每次探望时间以6小时为限。[22]理论上,对于“隔代探望权案”问题是否超出了婚姻法上探望权的范畴,法律并无明确规定,在具体的司法实例面前,法官需要结合特定的价值评价标准进行“造法式”裁判。再比如,在“儿媳赡养案”中,孙某为其母治病,借了亲友3万元。后孙某与妻子李某离婚。在审理中,孙某承认借款3万元均用于其母亲的治疗,并未用于家庭共同生活。但孙某主张,即便如此,妻子李某也要承担治疗费用的二分之一。[23]这里的问题是,儿媳是否对公婆负有赡养义务?法律并未明确规定,也成为困扰法官裁判的难题。
  经由实践考察,可以发现在授权型“法无明文规定”情形中,涉及家庭、婚姻、继承、赡养等案件的情形比较集中。这是因为,一方面,家庭关系中的当事人矛盾更为尖锐、关系更为复杂,当事人往往将法律事实与生活事实混淆,难以理性面对诉讼过程与裁判结论;另一方面,由于家庭生活日渐多样性和复杂化,对于某些法律未明确规定的权利样态,当事人之间争议较大。比如,上文举例中的“隔代探望权案”和“儿媳赡养案”,法律并未明确规定祖父母、外祖父母是否拥有隔代探望的权利,也没有规定儿媳是否应当承担赡养公婆的义务,故而司法裁判在“法无明文规定”时便面临困惑。通常而言,在成文法背景下,法律与伦理道德应当存在一定的距离,但司法实践中法律与伦理道德混杂的现象却并不鲜见。比如,安乐死、人体冷冻胚胎属性、代孕等涉及伦理的法律问题,立法应该如何达到有效规范与不违反道德自律的有机统一,难度较大。就安乐死问题而言,病人罹患绝症遭受极大痛苦,虽然安乐死可以使其尊严的离去,但却无法避免伦理上杀人行为合法性(至少是在剥离主观目的和动机的客观行为角度)的质疑与悖论。故而,在涉及伦理问题上,立法者往往“有心无力”,“法无明文规定”也就成为必然现象。
  (三)目的型“法无明文规定”
  所谓目的型“法无明文规定”,是指立法者之所以没有对相关领域的问题作“明文规定”,大多是因为政治、文化、社会等因素的牵涉而故意为之,“法无明文规定”的结果是立法“不作为”的目的。理论上,目的型“法无明文规定”的存在,基本前提是不承认“一般性否定规范”。所谓一般性否定规范,是指如果法律没有明确规定,就表明法律持消极否定态度。从而,如果承认一般性否定规范,那么就会承认根本不存在法律漏洞这个概念。[24]在该种情形中,“法无明文规定”并非是立法者的疏忽,而是纠结于问题本身的争议,尤其是夹杂政治、社会、文化乃至伦理、道德因素的问题更为突出,立法者在理论争议巨大的问题上“智慧”地保持缄默。一般而言,目的型“法无明文规定”存在两种类型。
  其一,“法无明文规定”现象只不过是理论论争及其结论的附属品,在立法上不可能将其涵摄其中。比如,以往有论者讨论的“党大还是法大”问题,就是一类不需要“明文规定”的伪命题。习近平总书记指出,“党大还是法大”是一个政治陷阱,是一个伪命题,“对这个问题,我们不能含糊其辞、语焉不详,要明确予以回答。”[25]在笔者看来,“党大还是法大”的讨论,在根本上就是对党的领导与依法治国两者相辅相成有机一体关系的否认和忽视,立法对该两者谁大的问题“无明文规定”,显然是对此恶意曲解二者关系的蔑视。又如,“性贿赂入刑”问题也是典型例证。关于性贿赂是否应当纳入刑法规制范围,理论上争议较大。支持者认为,“面对形形色色的‘性贿赂’,再也不要把它简单地归结为道德问题了!如果只有道德的审判,或仅仅凭党纪政纪处理就算了结,却没有法律的介入和大刑‘伺候’,那么‘性贿赂’只会愈演愈烈,甚至会危及整个官场生态。”[26]反对者则认为,尽管“性贿赂”的社会危害性十分明显,但由于“性”的复杂性和现代刑法对性的宽容性,导致“性贿赂”难以入刑为罪。在根本上,“性贿赂”的本质所在是权色交易,法律应当设法管住公权力的幽暗之处,加强公权力运行过程的监督,而不在于过度关注私权利领域的性本身。[27]还有观点认为,“性贿赂”一旦入刑为罪,在司法实践的定罪和量刑方面就会面临诸多无法克服的困难和障碍,“性贿赂”入罪将导致司法认定困难而制造司法混乱。[28]笔者认为,虽然争议较大,但对于“性贿赂”现象式的“法无明文规定”,立法显然是予以否认的。再如,“见危不救”入罪的讨论也属此类情形。在“见危不救”现象的社会讨论中,南京“彭宇案”以及广州“小悦悦案”等案件的发生,极大引发了人们对见危不救入罪的情感冲动。事实上,这种动用法律甚至刑法强制见义勇为的情感冲动并非空穴来风,在我国古代的立法中就存在类似规定。例如,王褒在《僮越》注:汉时,官不禁报怨。民家皆高楼,鼓其上。有急,即上楼击鼓,以告邑里,令相助;[29]再如,唐律《杂律》规定:诸见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等。[30]然而,我国古代所规定的见危不救行为入刑的律法,作为一种维护封建统治阶级利益的立法,强行令民众承担纯粹的道德义务,属于典型的道德义务法律化运动,在法理上经不起刑法理论不作为犯义务来源的推敲,也不能准确确定犯罪主体的范畴,纯粹道德化的立法强制对人权保障而言无疑是值得反思的。因而,“见危不救”入罪问题,一方面由于道德义务法律化存在法理缺陷,另一方面面临犯罪主体无法确定的实践操作难度,注定其“不能入法”。
  其二,存在相关替代性措施和规定。在这种情形中,立法之所以“留白”,在一定程度上也是带有一定目的的“故意为之”。这是因为,虽然法律没有明确规定相关处理措施,但是可以通过其他替代性措施明确规范依

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