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【期刊名称】 《人民司法》
执行和解制度若干问题研究
【作者】 丁亮华【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 法院【期刊年份】 2006年
【期号】 12【页码】 92
【全文】法宝引证码CLI.A.1183730    
  在民事强制执行领域,执行和解无疑是一项特殊的制度。究其实质,在于经当事人合意,变更生效法律文书的内容,以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行,从而使法院免于依职权采取各种强制执行措施即可实现执行终结。由此,在强调法院职权主义的强制执行领域中,执行和解制度因其对当事人意思自治的尊重而具有特殊的意义和旨趣。{1}
  随着当事人意思自治在强制执行程序中的扩张,执行和解制度的现实意义逐渐被人们所认识,其运用也愈来愈广泛。但是,由于我国现行法律关于执行和解的规定相对简单,在很大程度上导致了现实中对执行和解的误解和误用。基于此,本文拟结合我国现行法律的有关规定,以强制执行中的私法自治为核心,探讨执行和解制度中的若干问题。
  关于执行和解的成立
  在执行和解制度中,言及私法自治与公法强制的结合,体现最为明显的莫过于执行和解的成立。在此,通过区分和解协议的订立和执行和解的成立,执行和解制度中的自治与强制因素得以显露无疑。
  和解协议的订立。
  执行和解的实质是当事人经自由协商达成和解协议,变更原生效法律文书确定的内容,以和解协议的履行代替生效法律文书的执行,从而导致执行程序的结束。因此,执行和解是当事人对自己民事权利的处分,必须基于当事人的自愿,法院不得强制当事人进行和解。这里所说的变更内容,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第86条第2款的规定,主要包括履行义务的主体、履行的标的物及其数额、履行方式和履行期限。
  但是,强调和解自愿原则,并不意味着法院在其中完全无所作为。在执行实践中,有的案件当事人双方彼此均有和解意愿,但由于各种原因,或者无法直接进行沟通并协商,或者基于对对方的不信任,不愿意接受对方的和解方案。此时,执行法院在不干涉当事人意思自治的前提下,可以配合或者促成当事人达成执行和解。为充分尊重当事人的意思自治,对这种促成应当加以严格限制。笔者以为,以下两种情形是应当允许的:一是一方当事人提出和解方案,经执行法院交由另一方当事人接受的,因此时执行法院仅仅充当了和解方案的媒介,并未介入自己的意思,故和解协议在实质上仍为当事人自愿达成。二是双方当事人要求执行法院提出和解方案并自愿接受的,此时,执行法院基于协调双方利益的立场,代为拟订和解方案,起到了促成和解的作用,但因双方当事人均自愿接受该方案,故也不违反当事人意思自治原则。
  根据《执行规定》第86条第2款的规定,和解协议一般应当采取书面形式,执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或者盖章。之所以要求和解协议采取书面形式,是因为和解协议变更了生效法律文书的内容,重新确定了当事人之间的权利义务关系,必须以书面形式固定下来并予以表现,即使没有书面协议的,也应当制成笔录,以记载当事人的协议内容。
  和解协议的审查。
  根据强制执行法原理,既然执行程序可因当事人达成执行和解而中止或终结,则法院当然需要对构成中止或终结事由的和解协议进行审查以确认其合法性。因此,当事人达成和解协议后,应将和解协议提交法院审查,否则执行和解不能成立。在当事人自行达成和解协议的场合,若当事人未向法院提交该协议,亦未告知法院协议的相关内容,导致执行法院对和解事实并不知情,该事实将不能构成执行程序中止的事由,应作为执行和解不成立处理。土豪我们做朋友好不好
  当事人将和解协议提交执行法院后,执行法院应当如何进行审查?对此,现行法律并未作出明确规定。笔者认为,和解协议作为执行案件当事人意思自治的产物,执行法院对其应只进行形式审查,即只审查和解协议是否由当事人自愿达成,协议内容是否违反法律、法规和司法解释的规定,凡形式上不违反上述要求的,法院即予认可。如果事后当事人或第三人认为和解协议存在损害第三人权益、显失公平等无效或可撤销情形的,则可依合同法的有关规定请求法院宣告无效或撤销。实践中,有的法院在审查和解协议后,制作民事裁定书以确认和解协议的内容,笔者认为不妥。一是裁定确认该协议内容,将在实质上限制当事人变更、终止和解协议的权利,侵犯了当事人的意思自治;二是在当事人反悔或不履行时,将无法与现行法律关于恢复执行原生效法律文书的规定相协调;三是若协议内容违法,则该确认裁定也将相应违法,进而使法院处于非常被动和尴尬的境地。
  法院审查认可和解协议后,还应告知当事人不履行和解协议的后果、申请恢复执行的期限以及逾期申请的处理,使其明确自身的权利、义务以及行使权利的方式,避免当事人因不知法律规定,在和解协议得不到履行,或者持和解协议申请法院强制执行,或者逾期申请恢复执行,结果法院均不予受理,导致自身权利受损。
  关于和解协议的效力
  和解协议对当事人的约束力。
  按照合同自由原则,当事人达成的和解协议只要在内容上不违反法律和社会公共道德,理应受到法律的保护,因此,和解协议一旦达成,就应当对当事人产生拘束力。但是,根据民事诉讼法第二百一十一条及其适用意见第266条的规定,一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人可以申请法院恢复执行原生效法律文书。这样的话,和解协议的效力就仅存在于履行完毕之后,即类似于实践性合同。{2}有学者称其为附生效条件的合同(协议),即以协议内容的完全适当履行作为生效条件。{3}
  但是,除了履行完毕的执行和解具有代替当事人之间由生效法律文书所确定的权利义务的效力外,和解协议对当事人双方是否还具有其他效力?如果和解协议得不到完全、适当的履行,当事人是否应当承担相应责任?显然,这一问题涉及执行和解的性质认定。如果认定执行和解纯为私法上的法律行为,则和解协议当然属于私法上的契约,其效力完全等同于一般民事协议。如果认定执行和解为诉讼法上的行为,则私法上的契约规则均对和解协议不生效力。
  笔者认为,在目前的法律框架下,将执行和解定位为私法行为较为妥当,因为,债权人对于执行债权仍然具有支配权和处分权,申请执行人与被执行人达成的执行和解协议,正是债权人处分其债权的意思表示。只要和解协议是真实合法的,就应当承认其合同效力。由此,既然和解协议是当事人的意思自治且真实合法,当然需要对当事人产生约束力,而且这种约束不仅仅体现在履行完毕后消灭原有的权利义务,在履行过程中,如果一方当事人不履行协议内容,当可依协议要求对方承担责任。就债权人来说,如果债务人不履行和解协议,应可选择依现行法律规定申请恢复执行原生效法律文书,或依协议起诉债务人,要求对方继续履行或承担违约责任。但是,这时可能就存在这么一种情形,即针对同一债权债务关系同时存在一个生效法律文书和一个当事人之间的和解协议。如果债权人分别依据生效法律文书和和解协议,可能获得债务人的双重受偿。为此,有学者认为,一旦债权人主张恢复原判决,则意味着其当然自愿放弃了和解协议中约定的权利,不得对执行和解协议另行起诉;如果另行起诉,则应当撤销恢复执行原生效法律文书的申请;如果执行已经开始,而法律已经对和解协议作出了判决,需要执行,在此情况下,法院应当在执行中先执行原审判决中针对和解协议的诉讼判决。{4}而对于债务人来说,如果债权人不履行和解协议损害其合法权益的,应可依和解协议要求对方承担责任。
  为了强化和解协议的效力,民事强制执行法(草案)把现行法律关于和解协议的规定作为标准的、一般的和解协议,而同时把具有代替原法律文书效力的协议规定为当事人可以选择约定的特殊的和解协议。这种特殊协议的前提是当事人约定以协议内容取代原来的执行名义,并经法院审查确认,从而具有执行力,原生效法律文书终结执行。在笔者看来,这一规定并不彻底,为充分保障执行程序中当事人自己行为的约束力,宜将当事人的和解协议具有代替原生效法律文书的效力作为一般规定,而将当事人可选择约定申请恢复执行原生效法律文书作为特殊规定。由此,执行和解协议的效力方得以真正强化,并切实维护当事人在执行程序中的意思自治。
  和解协议的变更、无效与撤销。
  和解协议既为当事人之间的自由协议,则根据合同法第七十七条之规定,在其尚未履行或尚未完全履行之前,就其内容,当事人可协商变更。但是,为表现协议变更内容,当事人还须向法院提交变更后的和解协议,或由法院作成笔录,以替代或补充原和解协议。
  根据合同自由原则,和解协议就有关内容约定不明的,当事人可以协商补充确定。但是,如果协商不成,和解协议应作如何处理?有学者认为,根据现行法律规定,可区分情形分别处理:约定明确部分,按约定履行;约定不明部分,应视为未对原生效法律文书的相关内容作出变更,当事人应按生效法律文书的该项裁判内容来履行,依据是合同法第七十八条:“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”笔者认为,在目前的法律架构中,和解协议因具有特殊性,故尚不能完全按照合同法的有关规则予以处理。在当事人双方就有关内容变更协商不成时,应按照和解协议不成立处理。原因在于,既然双方无法就和解协议的相关内容达成一致意见,则当然无法履行该项内容,而和解协议又属履行完毕方生效的合同,并无强制执行效力,那么法院自然也就无法强制当事人按照原生效法律文书确定的相关内容履行。当然,若将来强制执行法将和解协议规定为具有执行力的特殊协议,则法院当可就双方约定不明且协商不成的部分按照合同法第七

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