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【期刊名称】 《金陵法律评论》
刑事证据规则基础的比较研究
【作者】 孔凡洲【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事证据规则;法文化;法庭结构;庭审模式
【期刊年份】 2014年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第27期【页码】 169
【摘要】

刑事证据规则不仅能够确保诉讼程序的健康运行,还能确保当事人免受公权力的恣意侵害。构建我国的刑事证据规则已是共识,但对规则基础的探讨存在理论上的不足。对证据规则基础的考察应重点关注法律文化、法庭结构和庭审模式三个方面。本文主要通过从宏观上分析两大法系的刑事证据规则基础,以比较法的视野审视刑事证据规则的基础问题。我国构建刑事证据规则不能单纯地照搬西方模式,在分析了支撑本国证据规则基础的前提下,提出了构建我国刑事证据规则的方向。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216222    
  一、问题的提出
  世界各国基本确立了刑事诉讼证据规则,证据规则在诉讼中的作用不仅体现在查明案件事实方面,更多的是保障涉案人员的正当权利和诉讼程序的健康运行,如非法证据排除规则的适用,就是通过排除非法证据倒逼侦查人员合法取证,减少刑讯通供,保障涉案人员的正当权利,进而确保诉讼的健康运行。但是,证据规则也具有保障查明案件事实的作用。如形式多样的刑讯逼供,[1]可能导致犯罪嫌疑人委曲求全,屈打成招,甚至根据侦查人员的要求进行违背自由意志的供述。那么,这些虚假供述如果不被排除,成为定案证据,那么必然会掩盖案件事实真相,造成很多冤假错案。
  我国学界对证据规则的讨论基本已达成一致意见一。在我国确立刑事证据规则。通过翻译外国刑事证据规则的相关文献,比较不同法系或国家的刑事证据规则,以期对构建我国的刑事证据规则提供借鉴。学者的这些努力,在近几年来确实取得了很大的成功,比较典型例子即是我国也确立了非法证据排除规则。[2]通过考察学者们的论述,可以发现这些文章的主要着眼点在于我国构建非法证据排除规则的现实需要性层面。如近年曝光的一些冤假错案,杜培武案、河南赵作海案、浙江张氏叔侄案等。如果没有刑讯逼供,无辜者真的自愿将自己陷入牢狱之灾吗?因此,从减少冤假错案的现实需要出发,包括非法证据排除规则在内的一系列证据规则都应该在我国确立。
  然而,学界对在我国确立诸如非法证据排除规则等刑事证据规则的可行性分析不足。对于人类先进司法经验的移植,应当建立在分析判断的基础上。制度的有效性与制度的实效性是两个不同层面的问题。前者体现为制度的存在,但后者则是制度的灵魂所在。而对证据规则实效性问题的分析,应当建立在对证据规则基础的考察之上。
  二、刑事证据规则的历史沿革
  在人类早期,国家概念还没有完全形成,完整的司法制度也不存在。但是,有人的地方就有纠纷的存在。无论是原始社会绝对平等下的人们,还是私有制产生导致人与人之间不平等的时代,人与人之间都可能存在纠纷。出现纠纷就需要解决纠纷,而解决纠纷就要查明纠纷存在的原因,找到纠纷存在的根源,才能很好地解决纠纷。而对纠纷根源即引起纠纷事实根据的还原就需要借助证据进行证明。但是,人类生活早期,由于认识能力的限制,裁判人员往往用一定形式邀请神灵帮助裁断案情,并且用一定方式把神灵的旨意表现出来,作为裁判依据。这就是神明裁判,其依据的是神誓证据。因此,证据规则没有存在的空间,世俗社会没有必要设计证据规则。
  (一)英美证据制度的历史沿革
  提起英国的司法制度,比较直观的就是陪审团制度。英国早期的陪审团由12名了解案件情况的当地居民组成,属于“知情陪审团”。[3]当时陪审团成员进入法庭并不是专门去审查当事人提交的证据并依此认定案件事实,而是根据他们所了解的案件情况帮助法官对案件作出恰当的判断。在知情陪审团审判方式下,陪审员既具有裁判者的性质,又具有证人的性质,由于陪审员都是根据自己的“知识”判案,所以法律没有必要就证据问题作出规定。因此,当时还没有完全属于法律意义上的证明规则或证据规则。
  而人类社会的证据制度可以分为“自由证明”和“法定证明”两种基本模式。所谓自由证明,是指法律对司法证明活动没有任何限制,司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候享有完全的自由。所谓法定证明,则是说,法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则。[4]毫无疑问,知情陪审团下的证据制度属于“自由证明”模式,当时,无论是判例法还是国王发布的命令,都没有就司法证明的方式和手段作出任何限制性规定。因此,对于如何证明待证事实、证明案件事实的证据,都属于裁判者自由裁量权的范围。实际上,此时的司法证明和日常生活中的证明基本上没有区别,都遵循的是常识、经验和良知。[5]
  而随着司法实践的发展,知情陪审团对案件事实的信息来源成为法庭关注的焦点,法官开始对陪审团认定案件事实的活动进行限制和约束,于是便开始有了“证据规则”,当时的证据规则主要是为了排除陪审团成员不可靠的传闻证据,开始对陪审员获得与案件有关之情况的来源进行审查,在其来源不可靠的情形下将其排除。虽然这种做法和大陆法系的法定证据制度不具有可比性,但它毕竟是对司法证明手段的限制,因此可以看作“法定证明”[6]的发端。
  后来,一方面因为知情陪审团人数问题,如有的案件中并不存在如此多的“知情人”。另一方面,司法实践表明,知情陪审团在审判过程中存在事前的偏见。因此,为了从制度上保证陪审员在案件审判时不受任何事前偏见的影响,不了解案情又成为选任陪审员的基本要求。1352年,爱德华三世下令禁止起诉陪审团参与审判,英国法律赋予被告人要求了解案情的陪审员回避的权利。于是,知情陪审团向不知情陪审团转变。而当非专业的陪审员走上法庭负责事实问题的裁决时,靠什么来保证他们胜任此职责呢?主流观点认为,这就需要法庭向陪审团提供长期以来运用证据定案的各种惯例,一系列的证据规则就这样应运而生并蓬勃发展。同时,英国的诉讼模式逐渐从原来的控告式发展为抗辩式。使证据成为审判的中心,英国的证据规则因此而得到较大发展。而其证据规则被输送到其殖民地,比较典型的如美国,形成了英美法系特征的证据规则。
  (二)大陆法系证据制度的历史沿革
  12世纪之后,大陆法系国家的诉讼制度模式由早期的控告式诉讼转变为纠问式诉讼。长久以来以“消极仲裁人”为角色的司法裁判官摇身一变,在刑事案件中变成主动的追诉人和审判者,会主动去发现证据、查明案情、审判并惩罚犯罪人。这种转变在很大程度主要基于刑事案件不再被认为仅仅是当事人之间的纠纷,违法犯罪行为也不仅被视为对具体被害人的侵害,而且是对国家权力和整个社会秩序的威胁,因此,司法机关必须积极行动,主动打击。
  由于教会在当时的欧洲大陆有着强大的势力,教会法院在当时的社会生活中甚至发挥着比世俗法院更为重要的作用,所以最先采用纠问式诉讼的是教会法院。1215年,率先废除了“神明裁判”的天主教拉特兰大教会开始在其法院中推行“纠问式”诉讼制度。随后,法兰西、德意志和意大利等欧洲大陆国家的普通法院也都相继采用了这种新的诉讼制度。
  在纠问式诉讼模式下,法官在庭审之前就可以获得有关案件的案卷材料,在庭审开始前对案件已经存在一定的预判,甚至形成了对案件定罪量刑的判决意见,审判不过是宣布判决的一种形式。法官对证据的审查徒有虚名,根据一些非法证据进行定罪量刑的情况屡见不鲜。法官享有运用证据进行裁判的自由,法律对于法官收集证据和使用证据进行裁判没有限制性规定,法官在审判活动中可以完全根据个人的知识、经验、兴趣、好恶来采信证据和认定案件事实。
  当欧洲进入封建君主专制时期之后,一种新的适应当时政治需要的证据制度——法定证据制度取代了早期的自由证明制度。13世纪至15世纪欧洲大陆国家的司法证明实践比较混乱,类似案件得不到类似处理的情况并不少见。法定证据制度就是为了统一规范法官在审判中运用证据的活动,限制法官在运用证据认定案件事实上的自由裁量权。分析可以发现等级制度是法定证据制度产生的社会根源。因为既然人是不平等的,是可以被分成许多等级的,那么司法活动中的证据也应该是不平等的,也是可以被分成许多等级的。
  而崇尚权威的思潮是法定证据制度产生的文化原因。当时欧洲大陆社会中流行的崇拜权威的思潮也为统一规范司法证明活动提供了理论和文化层面的条件。在当时的社会生活背景下,学术研究也不例外,权威的作用被过度地加强和重视,民众在评断一个观点或一种学说是否正确的时候,往往不是看该观点或者学说是否具有科学性或合理性,而是看它们是否出自权威人士,这种过度依赖形式而忽略本质的东西也使证据规则受到后来者的垢病。
  在以制定法为基本法律形式的欧洲大陆国家,崇尚权威,就是要由法律的明确规定代替司法官员的个人认识;尊重等级,就是要明确规定各种证据的证明力等级;总之,就是要限制法官在运用证据问题上的自由裁量权。于是,司法证明的模式逐渐从自由证明转向法定证明。
  法定证据制度要求法官按照统一规范的证据规则认定案件事实并在此基础上作出判决,比较容易获得社会公众的接受和认可,从而可以提升判决的权威性。[7]但是法官在不同案件中都按照量化的规则评断证据的价值,没有任何灵活性,就很容易在个案中导致出现错判或者不恰当的判决。
  因此,17世纪以后,欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治和文化的层面上推动了司法制度的改革,也包括证据制度的改革。崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对法定证据制度提出挑战,对以刑讯逼供为特征的法定证据制度进行了猛烈的抨击。在有的情况下,刑讯逼供会走向查明案件真相的反面——用肉体折磨来制造冤案。与此同时,英国的陪审制度也以两种方式被引入欧洲大陆。一种是法国和意大利采用的“陪审团模式”,陪审团作为专门负责认定案件事实的非专业人员参与审判,法官则只负责适用法律;另一种是以德国为代表的“参审模式”,陪审员在法庭上与法官共同负责认定案件事实和适用法律。后来,法国和意大利都放弃了“陪审团模式”,也采用了“参审模式”。虽然欧洲大陆国家的陪审制度与英国的陪审制度有很大差异,但是这种引进毕竟在一定程度上推动了新的证据制度在欧洲大陆国家的建立。
  1791年1月18日,法国宪法会议通过了杜波尔议案,自由心证制度自此诞生。杜波尔认为,按照法定证据制度进行判决是荒谬的,对被告人和社会都是有危害的;只有在审判中给予法官自由判断证据的权力,才能保证法官尽最大可能去查明案件事实,从而作出正确的判决。在自由心证制度下,证据的价值或证明力不再由法律事先作出具体而明确的规定,法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力。比如法国《刑事诉讼法典》第353条规定:“法律不要求法官们说明通过何种方式达到自我确信;法律也没有规定法官们确认证据完备与充分应特别遵循的规则。法律规定了法官们在沉默和静心中独立思考,用他们良心的真诚,去探究所有指控被告人的证据和被告人的辩护理由给自己理智头脑留下的印象。法律只向法官们提出限定其职责全部范围的唯一问题:‘你们已经形成内心确信了吗?’”而在法定证据制度下,任何证据都具有固定的证明价值。[8]
  20世纪中期以来,以法国和德国为代表的大陆法系的证据规则也出现了一些改变。在保持自由心证传统的同时,大陆法系也开始吸收英美法系证据制度的优点,采用了诸如非法证据排除规则和被告人口供补强等带有法定证明色彩的规定。
  综上所述,英美法系的证据规则主要是为适应陪审团审判而设计的,或者说在陪审团出现之后得到了充分的发育,是防止陪审员在依据证据认定案件事实时出现混乱或偏差而产生和发展起来的。主要原因在于陪审员不具备专门的法律素养,而人与人之间的智力水平和道德素质也参差不齐,所以不能让陪审员来自由行使采用证据和评断证据的权力。另外,对抗式审判下,控辩双方积极对抗,以证据规则为攻防武器,也让证据规则有发挥作用的空间。而在大陆法系,法定证据制度下的证据规则主要是对单个证据的证明力大小进行提前设定,至于庭审中如何运用证据的证据规则基本缺失。在进入自由心证阶段时期,由于强调法官自由裁量权的作用,证据规则也未受重视。直到20世纪中期,大陆法系在保持自由心证传统的同时,才开始吸收英美法系证据规则,如非法证据排除规则等。
  三、刑事证据规则的基础
  (一)法律文化
  “文化”一词作为学术定义,首先由英国著名文化人类学家泰勒(E. B. Tylor)提出,他在《原始文化》(1871年)中认为,文化或文明是一个复杂的整体,包括了知识、信仰、艺术、伦理道德、法律、风俗和作为一个社会成员的人通过习得而获得的能力和习惯。英国人类学家马林诺夫斯基(B. K. Malinowski)发展了泰勒的定义,认为文化包括器物、货品、技术、思想、习惯及其价值观念,他由此将文化分为物质文化与精神文化两大类。美国文化人类学家克罗伯(A. L. Krober)在比较分析了上百种有关文化的定义后提出了自己的定义:文化存在于各种内隐的和外显的模式之中,借助符号的运用得以学习与传播,并构成人类群体的特殊成就,这些成就包括他们制造物品的各种具体式样。而文化的基本要素是传统的思想观念和价值观,其中尤以价值观最为重要。[9]
  虽然对文化的定义非常繁杂,但简单来看,“文化是一个习惯行为的习得体系,产生并决定个体的行动计划。总之,社会结构产出社会文化,而文化则引发实践,实践最终再产生社会结构。”[10]具体到法律文化层面,法律文化与社会文化具有直接的对应关系,法律文化并不能超越社会文化的阶段而只能孕育于社会文化的大背景之中,并且会受到社会文化发展变革的影响。因此,法律文化不仅存在自身的变量,还受到外部变量的影响。[11]“法律文化是一个极其重要的变量。从某种意义上说,它就是驱使法律机器运转、工作的燃料,它决定法律制度的需求模式。”[12]
  卡多佐在分析司法的过程后特别指出:“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论:選辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。”[13]也就是说,历史、习俗、现实利益所组合成的历史背景与现实需要决定着一个国家法律规范的选择。各种文化因素影响着法律制度的构建,而法律文化本身的价值也决定着包括证据规则等诉讼制度规则的构建。
  以英美为例,正当程序观念深入人心。人们对于公权力总是有一种戒备的心理。特别在英美社会中,这种观念根深蒂固,他们认为绝对的权力导致绝对的腐败。而司法权往往与人的财产、自由甚至生命息息相关,因此,必须以规则对司法权进行限制,限制司法权,保障公民权的证据规则油然而生。同时,正当程序观念能够容忍以程序公正换取实体公正。社会对无罪错判的承受能力强。任何制度都有缺陷,如陪审团制度,广为人知的辛普森杀妻案,就是因为涉案的关键证据由于收集程序违法,依据非法证据排除规则将关键性证据排除在定案证据之外,最终辛普森获得无罪判决。对于该案,无论是否是错案,都的确是根据正当的程序进行的判决,即使最终被证实为错案,这对于美国人来说,只是追求程序公正的代价。但对某些文化背景下的人来说就是不可思议的事。
  另外,个人主义思潮下,公民崇尚自由主义,注重个性的张扬。社区意识相对较高,公民有参与司法的责任性。因此,英美国家的刑事法庭上,证人出庭比较常见,这一方面与其证人保护制度的完善有关,但另一方面应当与证人个人的参与热情有关。因而伴随着一系列有关证人作证的证据规则,比如传闻证据规则等。
  而对于欧洲大陆来说,虽然经过了文艺复

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