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【期刊名称】 《金陵法律评论》
论对行政机关强制撤离行为的司法审查
【作者】 王鹏【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 强制撤离;司法审查;应急行政;比例原则
【期刊年份】 2014年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第26期【页码】 230
【摘要】

在应急行政的语境下,当前法院无法审查行政机关强制撤离的行为,这违反了行政法“有权利必有救济”的基本原理。应在理论和实践中承认法院的审查权,并在尊重当前法律框架的前提下,以特别法优于一般法、紧急法优于非紧急法等理念为指导,从受案范围、规范依据、审查原则以及行政赔偿和补偿四个方面,构建法院对强制撤离行为的司法审查机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216212    
  引言
  21世纪是风险社会,人类随时都面临着来自地震、洪水、恐怖袭击等的威胁。政府作为应对这些威胁的主体,在救灾过程中作出了大量应急性行政行为。强制撤离行为,即政府强制撤离(潜在)危险区公民的行为,作为有效应对灾难的行政强制措施,在实践中得到了大量运用。例如,2014年7月海南省在抗击台风“威马逊”的过程中,就强制撤离了可能受到台风威胁地区的居民。[1]2014年8月出台的新《上海市防汛条例》41条也规定在紧急情况下,政府有权“强制性撤离”危险区人员。
  然而,尽管在实践中存在大量强制撤离行为,但在现实中对这一直接限制人身自由的行政强制措施却鲜有救济途径,理论上对之也鲜有涉及。实践中救济的缺失主要体现在两个方面:一是多为行政机关的内部监督方式。尽管《突发事件应对法》(以下简称《应对法》)第8条第2款、第61条第2款及第6章、《消防法》第6章、《防汛条例》第7章等法律法规规定了应急行政行为的限制和法律责任,但这些规定都较为笼统,没有直接规定强制撤离权,且多为内部行政处分行为。二是缺乏司法的监督和审查。虽然《行政诉讼法》和《行政强制法》并未排除应急行政下的强制撤离行为,但在实践中却极少有此类案例。以“应急”(或“突发事件”)和“强制措施”为关键词检索“北大法宝”案例数据库,能得到14个行政法案例,但其中仅“许智坤等不服三明市梅列区人民政府行政强制拆除案”[2]属对应急状态下行政强制揹施的司法审查,其余案例中的行政行为均是常态行政强制行为。“一切有权力的人都容易滥用权力”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”,[3]对制约行政权有重要意义的司法审查的缺失,使强制撤离行为极易侵害公民人身自由权,造成权力滥用。与实践类似,学界对司法权如何控制强制撤离行为也缺乏研究,仅有一部专著和两篇论文与之直接相关[4],二十余篇专著或论文对之有少量涉及。这些成果一方面过于笼统,仅着重论证了这一行为的合法性问题,另一方面可操作性不强,多强调修改相关法律,“突破法律搞改革”,因此提出的建议缺乏可行性。
  对比我国,西方国家,尤其是美国和澳大利亚,由于灾难的多发,近年来学界对政府的强制转移权进行了深入的讨论。以“mandatory evacuation”等为关键词搜索JSTOR和LexisNexis等法律数据库,能得到几十篇对强制转移权性质、审查和侵权赔偿等方面的专著、论文和报告。在实践中也形成了较多的案例,其中典型的有阿留申家禽公司诉美国案、汤姆斯船坞诉美国案以及科纳诉路易斯安那州案[5]等。
  与西方相比,我国法院审查强制撤离行为确实存有一定理论和现实上的困难。除了上述立法不健全等因素外,根本原因就在于行政应急权本身确有一定的特殊性。“公共应急法制和常规立法相比,具有权力优先性、紧急处置性和程序特殊性。”[6]美国法院在审理这类案件时也常常“尊重”(defer to)行政机关的行为[7],将绝大多数强制撤离行为认定为合法。在这种“特殊性”的统摄下,从我国法律、司法实践和西方经验来看,法院在审理强制转移类案件时不可避免的会面临四个特殊问题,即法院的受案范围,强制法律的适用,审查的原则和内容以及如何进行赔偿或补偿。正是这种“一大带四小”的难题造成了司法审查的困境。
  但该困境并不能成为法院规避审理强撤行为的合理理由,最优的做法应该是在尊重当前法律体系的前提下,将强制撤离权纳入法院的审查范围。无论是根据“有权利必有救济”的基本公法原理,还是依据“依法治国”的基本理念,法院都应当对该权力进行审查。实际上,从我国当前行政应急法律体系来看,尽管存在较多立法空白,但通过特别法(单项法)优于一般法、紧急法优于非紧急法以及上位法优于下位法等法理,在基本尊重当前法律框架的前提下,法院能够将强撤行为纳入司法审查的范围。同时,对当前法律架构的尊重也将有助于减少法院审查的阻力,并为完善应急法治体系提供契机。
  一、法院审查强制撤离行为的权限
  根据上文,法院如果要对强制撤离行为进行审查,首先需要解决的问题就是强制撤离权能否因其行政应急权的特殊性而免受司法审查。对此,根据“依法行政”和“有权利必有救济”原则,法院在原则上有权审查强制撤离行为,同时根据“紧急时无法律”,法院的审查权也应受到某些限制。
  法院之所以有权审查强制撤离行为,主要是出于三个方面的考虑。第一,从应急行政的特点看,“行政应急是介于紧急状态和平时行政秩序之间的一种国家应急制度”,“多数突发公共事件都可以控制在普通行政应急管理的范围之内”,[8]因此在行政应急状态下,除非法律另有规定,正常的行政性规范仍然在发挥作用,其并未因事态的变化而被中止或废止。第二,从权力性质看,强制撤离是典型的行政强制措施。根据《行政强制法》2条和第9条,强制撤离是行政机关为“避免危害发生”而对公民人身自由进行“暂时性限制”的具体行政行为,包含着明显“控制人身活动”(control the movement of persons)的属性。[9]第三,从权利保障看,根据法律保留原则,公民的人身自由属于《立法法》8条规定的绝对保留事项,除非法律另有规定,任何对其进行限制的行为都是违法行为。“公民自由的要旨正在于:一旦受到伤害,每个公民都有要求法律保护的权利。”[10]而且《应对法》立法的根本目的也在于“使宪法和法律规定的国家民主制度和公民的基本权利和自由,在非正常情况下得以保持和维系”。[11]
  我国当前规范体系也为上述结论做了背书。在立法方面,《应对法》第11条规定的比例原则,《行政诉讼法》11下跌你应该笑还是哭条、第12条规定的受案范围以及《行政强制法》8条规定的诉讼权都可作为受理强制撤离案件的法律依据或审查标准。在司法解释方面,最高人民法院对应急行政行为可诉性的态度也从否定转为肯定。2003年,最高人民法院在《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》四(一)中指出,对政府防治非典行政行为的诉讼,“人民法院应当书面告知暂不予受理”,但到了2008年,最高人民法院改变了态度,其在《关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要》和《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见(二)》中规定:相对人对行政机关在灾害中所为行政强制措施或行政处罚等行为不服而起诉的,法院应当受理。国外对应急行政下的行政强制措施也有类似规定,如《美国州公共卫生紧急权力示范法》(Model State Emergency Health Powers Act)第605条第C款第1项就规定:被隔离的相对人有权向初审法院起诉。
  由此可见,强制撤离作为行政强制措施,理应受到法院的司法审查。
  但由于“正常状态下的监督机制与应急状态下的监督机制存在许多不同”,[12]公共应急状态下行政权会急速扩张,出于对行政权的尊重,法院对强制撤离行为的审查需要受到一定的限制:一为对紧急状态下的强制撤离行为不审查。紧急状态是根据《宪法》67条、第80条、第89条,《戒严法》2条以及《应对法》第69条等法律法规设定的极端状态,具有高度的政治性,此时司法权应让位于国家的“生存理性”,其作用仅限于“给政府行为盖上合法性的印章”。[13]根据《行政诉讼法》12条,法院对在此期间的行政行为均无权审理。另一限制为事后审查原则,即相对人只有行政应急管理状态结束后才可起诉。在“应急机制下的救济主要是事后救济”,[14]强制撤离常发生在事态紧急,可能危及公民生命的背景下,此时任何对强制撤离行为的干预都会阻碍正当行政目的的实现。在具体如何判断行政应急状态结束的问题上,一般可按《应对法》第16条(结束突发事件应急处置工作)与第47条第2款(解除预警)进行界定。如果有单项应急立法,则按其规定执行,如《传染病防治法实施办法》54条、《核电厂核事故应急管理条例》29条以及《国家地震应急预案》第5.12条等都分别对应急状态的结束作出了具体的规定。
  因此,应急行政的情境与强制撤离权的特点决定了法院在审查该行为过程中的权限。在实践操作中,法院的这些权限会进一步“辐射”到具体的审判工作,使审判活动在受案范围、法律适用、审查原则和内容以及赔偿(或补偿)等方面与一般对强制措施的审查产生较多差异和特殊性,后文将就此作进一步探讨。
  二、受案范围
  受案范围是行政相对人起诉行政行为的“门槛”。尽管当前规范体系并未明确将行政应急行为纳入法院审查的范围,但如上所述,法院理应监督这类行政行为。具体到强制撤离行为,法院应围绕《行政诉讼法》11条、第12条,《行政强制法》8条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1~5条来明确受案范围,对单项法律法规另有规定的法院还应从其规定。具体来说,法院应在受理强制撤离案件中需要特别注意下述三方面内容:
  (1)具体行政行为的认定
  法院应认定强制撤离行为是具体行政行为。强制撤离与一般人身强制措施的区别有二:前者往往在短时间内被大量运用,产生众多行政相对人;前者以(潜在)危险区作为物理力的作用范围。这两个特征使强制撤离可能因为有“普遍约束力”和“不特定相对人”而被认定为抽象行政行为。然而从概念看,“具体行政行为能直接产生有关权利和义务的法律效果。也就是说,它能使行政相对人的权利和义务发生变化”。[15]强撤行为实际上直接限制了相对人的人身权利,因为危险区的确定就标志着强制权行使对象的确定,即目标区域的每一个个体,相当于行政机关在某一特定时刻对特定的相对人进行了人身强制,因此,根据《行政诉讼法》11北大法宝条第8款,此种影响人身权的具体行政行为属于法院的受案范围。
  (2)相对人证据的提供
  在强制撤离案件中,对相对人证明自身适格证据的审查,应较一般行政强制更宽松。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条,相对人在起诉时“应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”,以证明自己是合适的原告。起诉强制撤离时,相对人应首先证明行政机关有为该行为。但是,虽然行政机关限制人身.权需要遵守法定程序,制作书面记录并送交相对人,但在为强撤行为时,由于情况紧急,行政机关可能出现疏忽,或者在极度危险的情况下,行政机关直接进行了即时强制,导致相对人难以证明行政行为的存在。对此法院可分两个步骤解决:首先建议相对人向有关行政机关索要执法回执,如果行政机关不予提供,法院可先行受理,之后依《行政诉讼法》34条向行政机关调取相应证据材料。
  (3)被告的确定
  从实践看,几乎所有重要的强撤行为都有武警或军队的参与,由此引出的一个问题就是军队是否构成强制撤离诉讼中适当的被告?从当前行政法理论和现实中看,尽管军队常常是强制撤离决定的执行者,但不宜做行政诉讼的被告,理由主要有三点:首先,不符合依法行政的基本原则。依法行政的首要要求就是行政主体的合法性,从我国规范体系看,当前限制人身自由强制措施的实施主体主要包括公安机关、公安机关交通管理部门、海关及军事设施管理单位等,[16]其中军事设施管理单位的强制措施,根据《

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