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【期刊名称】 《金陵法律评论》
比较法与法律文化
【副标题】 中国法学会比较法学研究会2013年年会学术综述
【作者】 汤善鹏【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 比较法【期刊年份】 2014年
【期号】 1(春季卷)【总期号】 总第26期
【页码】 337
【全文】法宝引证码CLI.A.1216204    
中国法学会比较法学研究会2013年年会于10月19日~20日在江苏省南京市召开。本次会议由中国法学会比较法学研究会主办,南京师范大学法学院承办。来自理论界和实务界的130余位专家学者参加了会议,大会共提交论文90余篇,在参会人数和提交论文数量上均创下历史新高。本次会议的主题为“比较法与法律文化”,分为“比较法的基本理论”、“法律文化与法律现代化”、“比较法、法律文化与部门法”、“法律文化与宪政”四个分议题。与会专家学者围绕主题展开了深入的讨论和交流,现将本次会议讨论的内容综述如下。
  一、比较法的基本理论
  (一)全球化背景下的比较法
  当今世界正处于经济全球化的进程之中,随着经济全球化的不断深入,各个国家或地区的法律制度也面临新的机遇和挑战。在法律全球化的背景下,如何认识比较法的意义及其功能是本次会议讨论的一个热点。比较法学会刘兆兴会长认为,法律全球化体现了全球范围内的法律理念、法律价值、法律制度、执法标准及其法制监督机制的趋同化。在坚持国家主权原则的前提下,区域性和全球性的规范不断涌现,体现出趋同化和一体化的“共同法”性质。不论是私法还是公法,都充分体现出各个国家或地区法律制度之间的许多共同性,体现了人类文明“共同法”的性质和发展趋势。在这一趋势之下,比较法的功能和作用就越发凸显。本届年会确立的选题就是要从比较法的视野研究当代世界各国在法律发展及其法律现代化进程中表现出来的法律文化特质,研究它们之间不同程度的融合和区域统一等问题。
  中国政法大学张彤教授在“比较法在法律统一中的作用”的发言中指出,法律的统一化是法律发展的自然进程。在法律统一化进程中,比较法发挥着重要而又独特的作用。当今世界,诸如欧洲和东亚区域内的法律统一化活动,以及各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律关系的国际公约的制定等,都充分表明了比较法学已经为不同国家、不同地区、不同法系的法律借鉴、移植提供了理论支撑,为世界范围内的法律协调统一作出了巨大贡献。周世中教授指出,法律的“趋同”、“协调”、“统一”三个不同的概念对理解法律全球化十分重要,并提出了“法律全球化究竟是法律的完全统一,还是有差异性的统一”这一问题。
  华侨大学法学院讲师杨静哲在“现代法律多元论:从‘起源’到‘法律全球化’”的发言中介绍了法律文化多元在19世纪以来现代话语和科学话语中的渊源。探讨了在全球化时代,从民族国家法律多元论向全球法律文化多元论的转变及其带来的机遇和挑战。他认为,正是在反实证主义法哲学与反传统理性法的背景下,现代法律多元论才得以形成。其中,埃利希、马林诺夫斯基、韦伯三个领域的经典理论家对现代法律多元论的形成作出了重要贡献。他还借助沃勒斯坦的视角,对现代法律多元论的现代起源进行一定的反思,并对“二战”之后法律多元论研究出现的新转向进行了介绍。
  (二)比较法学的研究方法
  比较法研究如何处理理论与实践、经验和理性之间的关系是本次会议讨论的一个热点。与会学者通过讨论,基本上达成一个共识:比较法研究不能走理论和实践截然两分的极端,既要重视比较法的基础理论,同时也应当加强实证研究,重视部门比较法学的建构。
  上海社会科学院朱淑丽副研究员在“比较法学中的反形式主义进路”的发言中认为,反形式主义最初针对的对象来自比较法学中的极端形式主义传统,即19世纪下半叶在德国居于支配地位的概念法学和法律实证主义。反形式主义进程大致分为两个阶段,即以社会科学为导向的反形式主义和以后现代理论(或人文学科)为导向的反形式主义。综观这一学术范式,比较法学的反形式主义进路呈现出两个完全背离的方向:要么过分局限在理论分析层面,比较法学越来越疏远实践而成为单纯的知识积累;要么仅仅拘泥于实践层面。这就造成了理论与实践的分裂。关于比较法理论化倾向与实践化趋向的紧张关系问题,北京大学张骐教授认为,在研究比较法学时,我们应当正视西方对于中国本土的借鉴意义,理论和实践同样重要。高鸿钧教授认为我们应该重视本国经验,避免直接用西方理论去套中国的法律实践问题,但也不要放弃法律实践的底线,即法律必须呈现的应然状态。他主张我们应当加强比较法基础理论的研究,因为它是比较法学最为重要的部分;同时,他强调应当加强国别史的比较、部门法的比较、重大法律问题的比较,由此形成对中国法治实践产生重大影响的成果。钱弘道教授认为当下我国法学界应解决的燃眉之急是需要注重实证研究,学者们应该改变传统理念,在实践中总结理论,在实践中寻找普适价值。
  北京市社会科学院许传玺研究员在“从实践理性到理性实践:构建部门比较法”的发言中由一篇文学作品引出论题,提出了人类学与比较法学在“比较”上的共通之处。许教授认为,人类学和比较法学首先都是以他者为直接的研究对象,而最终还是通过“比较”关注自己、认识自我。许教授由经验与试错展开论述,从而引出实践理性这个话题,强调必须注重经验的比较与借鉴,使实践理性化。在中国,实用主义哲学往往被误解,我们可以在翻译中用“实践主义”来替代“实用主义”的提法。他认为最能体现从实践理性到理性实践的学科是部门比较法学而非理论比较法学,我们需要注重部门比较法学的建构。
  中国青年政治学院王莉君副教授在“法律文化比较的研究方法及其不足”的发言中首先区分了规范比较、功能比较和文化比较三种方法。她指出,规范比较不关注法的实质问题,研究对象主要集中于正式法律文件上的“形式上的法”;功能比较将法视为一种社会现象,研究对象从“形式上的法”上扩展到各种具有实践意义的法律活动之中;文化比较将注意力更多集中于“法的观念”。文化比较虽然有其优点,但也存在着三个不足之处:首先,“文化”概念具有过度包容和区别化的特征,应对“文化”进行整体性界定;其次,研究方法缺乏可靠性,应当在选择素材时避免价值预设,摒弃机会主义;最后,传统的“差异性对抗普遍性”方法不利于不同文化之间的交流。
  (三)对法系划分的重新审视
  法系的划分是比较法基础理论中的一个核心内容。刘兆兴会长指出,我们应当重新审视旧有法系划分的内在科学性,突破比较法的原有研究范围,注重对各种法系异同点的研究,寻找它们的共同性和融合性。我们需要关注不同国家立法、司法及其法律监督机制呈现出来的二元甚至多元法系的性质。湘潭大学法学院博士生张小虎在“从‘非洲法系’到‘非洲混合法系’——再论非洲法研究中的法系问题”的发言中对非洲法系存在与否、是否独立存在进行讨论。他试图用混合法系理论来解释非洲法律现象。他认为传统法系的划分存在着一定的理论缺陷:一方面,传统法系理论划分难以跳出西方中心主义的思维定势,具有浓厚的西方色彩;另一方面,现在学界法系的划分标准存在着“遗漏子项”的逻辑问题,导致法系的划分并非是对世界上所有法律体系的完整划分,而只是对一些重要的或他们熟悉的法律体系的划分。他指出,面对既有法系理论的困境和偏见,西方学界开始反思并发展出混合法理论,从20世纪70年代末以“混合法律体系”所播绘出的一种法系融合现象,发展为21世纪初以“混合法域”理论为研究核心的学术共同体,再到近年来以“混合法系”为宏大视角的、对全球性法系融合进程的具体考察。他认为,如果将“混合法系”理论运用于非洲法律的历史变迁和区域特征的考察与研究,那么有关“非洲法系”能否独立存在的争议将得到解决。北大法宝,版权所有
  对于法系划分的标准,季金华教授认为应注重法律的原生性、传承性、借鉴性和整体性特征,在对立范畴与统一范畴中予以阐释。对于混合法系问题,高鸿钧教授认为将任何一个国家的法律体系归属为某个独立法系都是不恰当的,但讨论混合法系理论同样也会使法系的划分本身失去意义。对于一国法律究竟属于什么法系应采取多重划分标准,他认为可以从传统文化、法的渊源、价值观念三个角度来考虑,而从每一个角度出发得出的结论都有可能不同。
  二、法律文化与法律现代化
  (一)法律文化与司法现代化
  南京师范大学季金华教授在“司法权威的文化建构机理”的发言中指出,司法权威通过主体、过程、结果的权威体现出来,它深受人们诉讼观念的影响。同时,司法权威来自社会共识、对法律事实的认知和对法律规范的理解。因此,司法权威的树立是社会文化的建构过程,社会对司法活动应进行文化定位、文化认同和文化支持。缺少认识、理解和尊重司法的社会文化意识和文化理念,司法就不可能在社会生活中建立起至上的权威。季教授继而从司法主体权威的文化定位、司法过程权威的文化认同、司法结果权威的文化支持三个方面进行了深入阐述。钱弘道教授认为,形成司法权威的文化基础是十分困难的。当下司法改革中正在进行的司法公开透明建设对于建构司法权威的文化基础具有重要的意义。周世中教授指出,任何现象都有两面性,即使在司法文化相当发达的西方国家,也存在拒不履行司法裁判的现象,因此,司法权威赖以存在的理念和观念依然存在限度。
  安徽理工大学莫良元副教授在“比较法视域下中西司法法治的生成范式研究”的发言中指出,西方司法法治生成范式的演进是沿着“形式理性—实质理性—程序理性”的逻辑路径,而新中国法治生成基本上遵循着“实质理性—形式理性—程序理性”的逻辑路径。比较法视野下考察中西方在时代变迁过程中呈现差异性的同时,它们又显现出两者皆有的同一性问题。基于同一性实践逻辑判断,历史演进中的司法职业系统功能诠释出司法法治生成的正当性基础,它也是国家与社会关系命题的逻辑验证范本。
  (二)中国传统法律文化的精华与转化
  北京理工大学杨亚非教授结合比较法学近些年的发展与中国目前的具体现实,提出了她关于法律文化的几点断想。她以学者敏锐的观察力和强烈的责任感揭示了一个悖论:一方面是我国在立法、法学研究和法学教育等方面的繁荣,另一方面却是当下中国法治遭遇到前所未有挑战的现实。针对这一问题,杨教授肯定了中华民国政府在20世纪30年代发起的“新生活运动”的初衷,提议我们应该在人们素养培养、社会心理结构构建等方面发起一场法治的“新生活运动”,从而建立起法治赖以生存的社会基础。
  上海政法学院倪正茂教授在“法律激励与中外法律文化比较”的发言中以“法律激励”为视角,倡议我们应该从西方话语主导下的当代法律发展中提高对中国传统法律文化应有的关切。“法律激励”就是中国传统法律文化中十分重要但又未受到我们应有关注的一个例子。他认为,“法律激励”对古代中国在世界上保持长期领先地位起到十分重要的作用。当下我们需要总结中国古代法制发展的经验,加强“激励法学”的研究。对此,李晓辉副教授提出“法律激励”在古代往往是以权民之术的形式出现,而在现代西方话语中,“法律激励”关注的是权利的正当性,这二者具有差异性。
  甘肃政法学院杨平教授在“藏族与回族传统习惯法比较研究”的发言中对藏族与回族传统习惯法进行了比较。他指出,藏族与回族传统习惯法都深受宗教的影响,包含大量的道德规范,也都注重调解。但是,藏族传统习惯法包含较多维护等级制度的内容,而回族传统习惯法有较多强调主体地位平等的内容;藏族传统习惯法比较轻视商业,而回族传统习惯法比较重视商业;藏族传统习惯法具有浓厚的审判色彩,而回族传统习惯法审判色彩很淡薄;藏族习惯法注重物质赔偿,而回族传统习惯法更注重人身惩罚。由此,杨教授提出,在立法过程中我们应充分关注中国民族众多的国情;在司法过程中应当赋予法官更多的自由裁量权。
  南京师范大学法学院博士生郑智在“身体思维模式下的‘情实’问题及其巫术渊源”的发言中指出,礼法文化中伦理法色彩过于浓厚的现象背后是一种迥异于现代抽象逻辑思维模式的身体思维模式。在传统礼制规范下,本原意义上的生物性身体通过隐喻的思维模式与宇宙外物相类通,表达出了多重意象,并通过繁复的礼仪将其内在的义理形象化地展示出来,使得儒家情感化的身体在礼制秩序中得以社会化的体现。在礼制与法律相融合后,司法官吏们秉承“衷敬折狱”的规训,通过“移情换位”和“以情度情”的身体思维模式将案件争议的事实内化到自己的情感结构中来,从而构造出独特的“情实”问题。礼法文化中身体思维模式的背后,是渊源于原始初民社会巫术中所蕴含的原始逻辑思维模式,并且遵循着互渗的思维规律。张骐教授指出,儒家经典中的巫术与传统社会巫术仪式应当有一些区别。钱福臣教授认为,巫术、身体思维、法律三者的内在联系仍需进一步研究。
  (三)中西法律文化的差异与融合
  中央财经大学刘双舟教授在“中西文化差异在法律治理模式塑造中的影响”的发言中指出,人类社会的治理模式比较典型的有三种:宗教治理、道德治理和法律治理。中国和西方在社会治理模式上不同,西方法律治理模式是直接从宗教治理模式发展而来,中国法律治理模式是从道德治理模式发展而来。因此,西方法律具有神圣性,而脱胎于道德治理模式的中国法律治理模式将法律视为治理的工具,人们无法形成对法律的信仰。这种差异决定了中国法治建设需要按照中国人自己的生活方式来进行。
  北京市中普律师事务所律师孙耀刚在“西方法律文化传统的形成与特征”的发言中指出,“西方”不仅仅是一个地理和政治概念,它还是一个文化概念。因此,冠以“西方”这一词汇的法律传统就具有了文化上的特殊性。西方法律文化传统在共同的历史传统、法律职业专门化、自治原则、正式的法律组织、法律有机体、法的渊源、

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