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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
有限理性与立法程序的设置
【英文标题】 Limited Rationale and the Devise of the Legislative Procedure
【作者】 汤善鹏【作者单位】 吉林大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 立法程序;有限理性;过程理性;宪政程序
【英文关键词】 legislative process;limited rationale;procedural rationale;constitutional and governmental procedure
【文章编码】 1008—4355(2005)0027—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 27
【摘要】

人的理性是有限的,表现在立法程序中就需要我们从一种重视立法结果的立法思维方式转向一种重视“过程理性”的思维方式。但是,正是因为如此,立法程序也有着内在的局限,因此,需要一种宪政民主程序给这种“过程理性”设置一种价值底限,那就是要保障人的基本权利和自由。

【英文摘要】

Since man’s rationale is limited,so in the legislative process,we should turn our attention always from the results of legislation to attention on“procedural rationale.”But just because of this,the legislative process is inherently limited.So we should draw a footline of value for the“procedural rationale”by devising a constitutional and governmental democratic procedure so as to protect the basic human rights and freedom.

【全文】法宝引证码CLI.A.182894    
  
  任何立法活动都离不开一定的程序,程序是实现立法目的的方式,是通过形式正义达至实质正义的最重要的途径,立法程序科学性程度直接体现了现代社会的法治水平。对立法程序的科学含义我们可以从动态和静态两方面去把握,从静态上看,立法程序主要表现为立法活动体现出来的方式、步骤、次序;从动态上看,立法程序主要表现为一系列先后发生的立法行为所构成的立法过程。立法程序具有自身的独立价值,它与立法目的的实体价值共同构成了现代立法的法治价值,成为现代法治精神不可或缺的组成部分。对于整个法治系统来讲,它是保证整个法治系统良性运行的基点、起点。因此,研究立法程序对于立法学来讲,具有重大的意义。
  在人类的历史上,立法程序并不是天然就有的,它经历了一个从无到有的过程。立法程序的发展是同时代文明的要求、人类对自身认识世界的理性能力的认识分不开的。翻开人类的立法史,无论是在有着几千年悠久历史的四大文明古国,还是后来的欧洲文明,它们都经历了立法无序的时期。君主意志直接转化为法律,“言出法随”,君主的话便是金科玉律,任何人都得遵守。那时候法的产生不可琢磨、不可预料、无规律可循、无程序限制,君主的意志左右着法律的产生、变更、消灭。但是,即使如此,程序的雏形也可以从封建社会的机构设置中窥见一斑。在欧洲封建社会中后期,随着等级社会的出现,君主对立法权的行使有一定的弱化,贵族、僧侣和市民组成的等级机关也有一定的立法权。在欧洲中世纪的城市法的渊源中,除了由封建国王和大主教制定的宪章和特许状以外,手工业行会和商人行会制定的行会章程,城市权力机关制定的法律、法令、条例等也具有法律效力{1}。有了立法权的分离,各自行使的方式、范围、步骤、效力就成为必须解决的问题,也正是在这一时期,立法机关、立法程序具有了相对独立的意义;但是,不论立法机关和立法程序如何发展,在封建制度下,只能是封建君主统治社会的一种工具和统治模式。随着近代资产阶级革命的出现,立法程序才作为独立的制度化产物出现在立法活动中。资产阶级革命家们提出了“主权在民”的口号,并在事实上建立了“三权分立”的政治制度,立法活动成为了专门机关的职能,立法权也成为了国家职能中国家权力的一项重要内容。因此,对立法权的行使就应当格外谨慎,没有立法程序,不通过一定的行使方式、步骤和顺序,立法权的行使就同君主立法没有实质区别,“任何未经程序化的权力,都有被滥用的危险;权力只有化解到程序之中,化解到具体的步骤、过程之中,才能成为有明确界限与关系、有标准可资奉行的权力。”{2}立法权的独立必然内在地需要立法程序的产生,立法权内涵的各种价值,如民主、自由、效率等各项价值只能在立法程序中得以实现,而立法程序自身也应当是民主、自由的产物。随着现代民主制度的发展,立法程序也在不断完善,它已经成为现代民主社会不可或缺的重要制度。
  立法程序的产生、发展的历史过程显示,除了人为的政治因素外,程序的产生还与人自身的理性运用的特点联系在一起。那么,立法活动中人的理性运用呈现那些特点呢?立法程序对正确发挥人的理性起到一个什么样的作用呢?在这里,我们要运用美国著名经济学家赫伯特·西蒙先生关于决策的有限理性的分析框架来论证人的有限理性与立法程序设置之间的勾连。赫伯特·西蒙在1978年荣获诺贝尔经济学奖,他在经济学、政治科学、组织理论、管理科学、心理学、计算机科学和科学哲学等领域都有卓越的贡献。
  一、立法程序中的理性特征
  赫伯特·西蒙认为,“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系,去选择令人满意的备选行为方案”{3}。人在行为决策中的理性是有限度的。实际行为中表现出来的客观理性,“至少表现在以下三个方面:(1)按照理性的要求,行为主体应具备关于每种抉择的后果的完备知识和预见。而事实上对后果的了解总是零碎的。(2)由于后果产生于未来,在给它们赋以价值时,就必须凭想象来弥补其时所缺少的体验。然而,对价值的预见不可能是完整的。(3)按照理性的要求,行为主体要在全部备选行为中进行选择。但对真实行为而言,人们只能想得到全部可能行为方案中的很少几个。”{4}在一个完整的立法程序中,立法者所具备的知识和对立法的实际社会效果的预见总是有限的,从一种社会关系进入立法者的视野到提出立法议案到最后通过议案成为正式的法律这个过程中,理性的运用也总是有限的。那么,这一理性在立法程序中体现出什么样的特点呢?
  首先,备选方案的特性决定了立法程序中的理性具有有限性。在立法过程中,立法决策总是限于在立法方案的范围内作出,而备选方案总是一种趋向于最佳方案;至于什么是最优方案立法者总是不能完整地把握,这种情形缘于人类理性的有限性,因此,我们面对复杂的社会生活只能作出面对现实的理性决策。赫伯特·西蒙认为,人类的完美理性是不存在的,人们往往给完美的理性施加了三种限制:每一备选方案所导致的后果的不确定性;不完全了解备选方案;以及使必要的计算无法进行的复杂性{5}。因此,人类的任何决策不过是在有限理性的支配下完成的。
  其次,立法程序中的理性是工具性的,而不是目的性的。这就需要我们将理性用于一种“过程”中的运用来理解,理性只是我们寻求目的的工具,是一种过程中的达到既定目标的工具运用。因此理性在我们立法决策中能做的就是帮助我们论证立法的诸多方案,确定诸多的立法方案中的立法抉择。工具性意味着对任何社会关系欲以法律规制的立法决策只能面对现实的社会关系,通过现实的立法背景作出理性的选择。而目的性的选择则具有一定的伦理学意义,它趋于善,正义、公平、自由、效率等等都是目的性价值的内涵,它摒除了现实社会的客观限制。
  再次,立法程序中的理性是一种过程理性而非实质理性。实质理性是指:“当行为在给定条件和约束所施加的限制内适于达成给定目标时,行为是实质上理性的。注意,根据这一定义,行为的理性只在一方面取决于行为者,或者说他的目标。给定这些目标,理性行为就完全由行为发生时所处的环境的特征决定。”{6}“理性经济人”的假设也就是假设经济行为人是实质理性的。“行为是过程理性的,是指它是适当的深思熟虑的结果。其过程的理性取决于产生它的过程。”{7}过程理性源于心理学。过程理性和实质理性在决策中分别表现为是寻求一种最优解还是满意解。实际上,我们很容易证明,我们在立法中获取的立法资源总是有限的,甚至于我们利用的有些资源是我们不应当利用的;因此,一劳永逸的立法似乎永不存在,对现有立法的修正始终是现代法律发展的一项重要内容。因此,从一种“实质理性”转向“过程理性”更有利于我们提高立法的质量。对立法程序的价值而言,就在于我们将立法活动从一种追寻“实质理性”的观念转向将立法活动视为一种追求“过程理性”的“过程”。当然,不是说“实质理性”在立法活动中不重要;而是说,在论证立法活动的正当性和合法性中,“过程”的具备乃是通往“实质理性”的必由之路,非经“过程”,“实质理性”的成就将会被认为具有瑕疵,继而将否定这种不经“程序”的立法后果的正当性和合法性。西蒙这一“过程理性”的认识给我们的最大的启发将是需要我们认清立法对于我们今天建设法治国家的意义。我们的立法面对的是纷繁复杂的社会,在立法之前、之中、之后,都将面临一个法的稳定性和法的发展之间的矛盾问题。而在立法中,我们就需要形成对立法欲规制的社会关系的充分的敏感,充分反映社会关系的外在的或内在的变化;而这些都需要一种“过程”意识,而不是那种一分为二的武断式的“结果”意识。就此而言,普通法系国家的“普通法治”同大陆法系国家的“立法之治”相比,“判例法”是更加注重这种“过程”式的“规则进化”,而“成文法”更加注重“结果”式的“规则建构”。过去我们对“过程”的理解总是片面的,我们评判决策优劣的标准在于结果而不注重过程。赫伯特·西蒙认为:“总而言之,过去我们还没有取得对在复杂情况下制定决策所包含的各种过程的足够认识。人类的思维,问题解决和学习过程等一直都还是神秘的过程,我们只给标上名称,尚未加以说明。由于缺乏对这种过程的理解,我们不得不求助于粗疏的技术来提高非程序化决策制定。”{8}相反,我们对“过程”的重视,将一系列设置寓于过程中对我们理性的最大发挥具有重要的作用。程序的意义在于给我们提供一种稳定性和可预见性。
  二、制度理性的限度与立法程序的应对
  人类决策的过程是以有限理性的方式进行的,立法决策也是如此。人的决策往往不是指向一个终极的目标;因而,立法决策也肯定不是寻求法律规制具体社会关系的终极意义,而是寻求在现实客观条件下的利益平衡和利益主体的满足。同样的,设立立法程序的目的也就是为了寻求一种在稳定、长期的状态下,实现利益的平衡以至称心如意的决策和选择。赫伯特·西蒙认为,限制个人理性的某些方面(我们每个人筹划有效行动的能力)给我们社会制度的设计和运行造成了许多的问题,使我们的制度理性也呈现出类似的限度。它包括注意力的限度、多重价值、不确定性三个方面{9}。因此,为了加强制度理性,我们必须在这三个方面采取必要的措施尽量减少它们的负面作用,使人的理性得到最大发挥。立法程序的设置在增强制度理性方面发挥了重要作用。
  (一)立法程序的阶段性

北大法宝


  人不能同时做多样的事情,人往往先是确定实现目标的具体步骤,然后分阶段、分步骤地努力才能达致最终目标。对于政治制度也是如此。赫伯特·西蒙认为,“人类的心理限度给社会行为造成的第一个问题是:我们的政治制度在处理问题时特别是在处理‘重大’问题时必须采取分阶段的,一时干一事(或极少的事情)的方式。”{10}既然人始终有一个注意力的限度问题,那么,分阶段、分步骤地处理问题总会比一下子处理一个繁杂的问题要显得严肃、科学得多。立法程序的科学设置正是在解决法律同客观社会关系的契合上有着很好的制度化机制。我们以前立法阶段为例。在前立法阶段中,我们将它分为立法规划、立法建议、立法决策和立法草案的起草四个程序。立法规划解决的主要问题是立法项目。也就是立法者通过社会生活的具体事例,析出欲立之法所调整的社会关系,最终抽象出立法项目的过程;在立法项目确立之后,就开始立法的信息收集阶段,也就是立法建议阶段,立法建议阶段为以后的立法决策阶段提供重要的信息依据;在信息收集充分以后,开始立法决策阶段。立法决策是指有立法决策权的机关,主要是指有立法权的机关在经过了立法规划和立法建议阶段之后,在对立法的必要性和可行性经过论证之后,决定是否立法,并对立法方案进行设计、选择、决定的过程;最后,立法决策制定之后,便进入了起草阶段。形成立法草案是指享有立法提案权的单位和个人,基于对立法需求认识,依照立法目的,对立法信息展开收集、选择和整理后,依据科学化、民主化的要求,加工形成的关于制定、认可、补充、修改某项法律的法律草案条文。这四个阶段缺一不可,共同构成了一个前立法阶段中的有机组成部分。这样的程序设置对我们集中注意力解决分阶段的任务最终找到满意的立法方案而言,无疑提供了一个较好的机制。
  正是由于人在注意力上有不可避免的缺陷,在立法活动中就不得不寻求一种稳定的、冷静的、周密的思维环境和思维模式,立法程序的设置就能满足这一要求。在平衡注意力限度的问题上,程序的参与功能也起到重要的作用。正如立法程序的核心价值追求是它的民主性一样,正因为立法程序在民主性上要求程序参与、程序公开、程序自治,所以大多数人的参与可以弥补个人注意力的缺陷而最大限度地保持理性的精神,因为人在对其生活目的的满足方面是一个理性的最大化者。
  (二)立法程序的参与性
  对多重价值的处理,立法程序确立了一个较好的参与机制,使价值冲突得到协调。价值在马克思那里是指主体与客体的需求和满足的关系。事实领域和价值领域是社会生活的两个不同的观察视角,事实的发生不可能脱离主体(也即人)的在多种因素影响下的需求(也即动机和目的);而价值的实现不能不通过事实的展开,因此,在这一意义上说,价值具有普遍性,任何人的活动不能脱离价值范畴。价值的普遍性也可以从利益的普遍性来理解,实际上,价值冲突的核心就是利益的冲突。同那种专断的个人意志立法相比,立法程序为利益集团协调利益之间的冲突提供了良好的参

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林榕年.外国法制史新编(M).北京:群众出版社,1994.220.

{2}苗连营.立法程序论(M).北京:中国检察出版社,2001.9.

{3}{4}(美)赫伯特·西蒙.管理行为——管理组织决策过程的研究(M).杨砾,韩春立,徐立译.北京经济学院出版社,1988.74;79.

{5}(美)赫伯特·西蒙.现代决策理论的基石(M).杨砾,徐立译.北京:北京经济学院出版社,1991.54.

{6}{7}(美)赫伯特·西蒙.诺贝尔经济学奖获奖者学术精品自选集——西蒙选集(C).黄涛译.北京:首都经济贸易大学出版社,2002.247;248.

{8}(美)赫伯特·西蒙.管理决策新科学(M).汤俊澄等译.北京:中国社会科学出版社,1982.46.

{9}{10}{11}(美)赫伯特·西蒙.现代决策理论的基石(M).杨砾,徐立译.北京:北京经济学院出版社,1991.163—168;163;167.

{12}(美)赫伯特·西蒙.管理行为——管理组织决策过程的研究(M).杨砾,韩春立,徐立译.北京:北京经济学院出版社,1988.8.

{13}(美)约翰·罗尔斯.正义论(M).何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社,1988.86.

夫妻本是同林鸟

{14}(美)约翰·罗尔斯.作为公平的正义——正义新论(M).姚大志译.上海:上海三联书店,2002.241.

{15}(英)弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理(M).邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店,1997.260.

{16}{17}{18}(美)约翰·罗尔斯.作为公平的正义——正义新论(M).姚大志译.上海:上海三联书店,2002.17;241;241.

{19}冯林.中国公民人权读本(M).北京:经济日报出版社,1998.445.

{20}(英)詹宁斯.法与宪法(M).龚祥瑞,侯健译.北京:生活·读书·新知三联书店,1997.1.

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