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【期刊名称】 《法学杂志》
涉外民事法律关系适用立法研究
【作者】 李大元谷绍勇【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法典草案 涉外民事法律 立法借鉴
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 52
【摘要】

目前我国关于涉外民事法律关系的法律适用问题,分别规定在《民法通则》、《海商法》、《票据法》等法律、法规、条例、司法解释之中。审判实践中经常需要适用的《关于办理涉外案件若干问题的规定》甚至还带有密级,只能作为内部文件使用。相关规则非常分散,而且法律层级不统一,因此极有必要进行统一的涉外民事法律关系适用的立法。

【全文】法宝引证码CLI.A.19810    
民法草案第9编大体是根据涉外民事法律关系法律适用的基本原则,按照现行《民法通则》第8章的内容进行的扩展,差不多是将原来的一条规定扩展为一章。本文仅从审判实践的角度略谈如下:
  一、国际私法的内容不限于冲突规范和法律适用规范
  民法典中是否规定关于涉外民事关系法律适用的内容,不同法系的国家认识不同,不同的国家对此规定也不同。
  德国、日本学者认为,国际私法仅解决立法冲突问题,即国际私法的范围仅限冲突规范和法律适用规范。法国学者认为,国际私法的调整范围不仅包括冲突规范,还包括国籍法规范和外国人的法律地位规范。普通法系学者则从法律运行的角度出发,认为国际私法必须解决以下三个问题:法院是否对涉外案件具有管辖权?如法院具有管辖权,如何确定调整当事人权利义务的实体法?在什么条件下,外国法院的判决可以得到承认和执行?即管辖权规范、冲突规范和承认执行外国法院判决的规范。我国国际私法理论界通说认为,国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。韩德培教授用比喻的方法来说明国际私法的调整范围,他说,国际私法就如同一架飞机,其内涵是机身,其外延为飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提,另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序。
  因此,国际私法调整的范围不应当仅限于冲突规范和法律适用规范。在民法典中单设一编来规定涉外法律关系应当适用的法律,在结构上割裂了国际私法的整体立法体系,容易造成国际私法在立法体系上各部分不相兼容,甚至出现立法上的矛盾和冲突的情况。如果在涉及国际私法的立法问题上,采用单独立法的模式,使国际私法在立法上成为一个统一的整体,使国际私法调整的各部分内容有机结合,似更妥当。
  二、冲突规范在实践中必须与管辖权问题相结合,才具有实际意义法宝
  涉外民事案件可能在内国法院处理,也可能在外国法院处理;可能适用内国法,也可能适用外国法、国际条约和国际惯例。使用的是特别诉讼程序。在我国的审判实践中,处理涉外民事案件,管辖权问题的解决,对法律适用问题具有极大的影响。在很多情况下,如果管辖权问题得到解决,法律选择问题甚至不会提出。而且从法律运行的角度看,管辖权问题的解决先于实体法的选择,即首先确定了案件的管辖权,才涉及实体法的适用问题。因此,单独在民法典中就冲突规则进行立法,不利于管辖权问题与冲突规范的兼容,也缺乏可操作性。
  三、在民法典中单独设立冲突规范编与民法典的实体性规范性质相抵触
  冲突规范的性质既非实体法,亦非程序法,而是兼具实体法和程序法的性质。从国际私法的性质上看,运用冲突规范确认准据法是法律冲突得以解决的基本方法。民法草案也体现了尽量减少内国立法直接确认实体法,更多地通过冲突规则以间接方式确认准据法的倾向。但国际私法理论界通说认为,冲突规范是法律适用规则,因而区别于实体规范;冲突规范是法律选择规则,因而区别于程序规范。在民法典中单独设立一编规定冲突规则,与民法典实体法的性质相抵触。
  四、国际私法的立法体系应当参考国际立法的最新成

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