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【期刊名称】 《法学杂志》
“礼不下庶人,刑不上大夫”辨
【作者】 李晓明【作者单位】 北京航空航天大学
【分类】 中国法律思想史【期刊年份】 2003年
【期号】 4【页码】 76
【全文】法宝引证码CLI.A.19785    
  
  “礼不下庶人,刑不上大夫”语出《礼记·曲礼》。议者每谓“礼不下庶人,刑不上大夫”是宗周礼冶的一项重要原则,并构成宗周礼治的基本特征,并望文生义,谓“‘礼不下庶人’主要指礼赋予各级贵族的权利,特别是世袭特权,平民和奴隶一律不得享受。平民和奴隶虽然毫无权利可言,但必须承担礼所加给的各种义务”。“‘刑不上大夫’主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上的贵族,而是指向广大劳动人民的。”[1]宗周礼治是否真的存在过这么一个“礼不下庶人,刑不上大夫”的原则,如果有,其真意又之为何?对此,有人充分肯定,亦不断有人提出各种质疑。肯定论者认为,此说完全符合周代礼治的历史实际,在理论上也完全说得通。[2]否定论者认为,此说不仅有乖于史实,在理论上也说不通。[3]然则,其真果之如何也?
  综观各家论点,曰是曰不是众说纷纭者,无外基于对“礼”、“刑”、“庶人”、“大夫”等概念的理解各异、见解不一罢了。肯定论者认为,题述所谓“礼”是指且严格限定为“周礼”,“它主要来源于周族远古以来的风俗习惯,是周族人生产、生活和进行统治的行为规范体系,与其他种族的人民无关。”而在西周,“‘庶人’来源于被征服部族的人民,处于被奴役被压迫的地位。庶人是外族人,因而,周族之礼不适用于他们。”[4]‘西周初年周公所制的是‘周礼’,西周的礼不下庶人的‘礼’也是指‘周礼’。”[5]至于题述所谓“刑”是指“墨、劓、剕、宫、大辟”五刑,“西周的‘刑不上大夫’即指这五种刑罚不适用于大夫以上的人。”[6]曰单指肉体刑而不包括死刑,故而。“所谓‘刑不上大夫’,只是说肉刑不上大夫,并非死刑也不上大夫。”如此一说,“在春秋出现刑上大夫之前,确实有一个‘刑不上大夫’的时代。”[7]否定论者主要基于对题述的“礼”、“刑”等概念的宽泛理解,并以典籍所载西周社会屡屡发生的卿、大夫因“放弑其君”、“不孝不友”被视为“元恶大憝”而遭“刑兹无赦”的现象,及先秦思想家、政治家“夫礼,所以整民也”,“礼者,所以御民也”等关于礼“下”庶人的各种记述为例据以反驳。
  “礼不下庶人,刑不上大夫”,语出《礼记》。《礼记》作为一部关于先秦礼治问题的论集,其关于先秦礼治的各种记述确有极大的信史性,但《礼记》作为一部儒家后学系统论述阐扬儒家礼治学说的论文集,其所记所述自是难免后人为证自身立论所作的一定程度的附会与发挥,故亦不能完全以信史目之。在《礼记》成书的时代,历史的真实是“礼之尘,为贤人以下至庶民也”,刑之用“杀公子阏,刖强蛆”,“除宫刑以外,墨、劓、刖、膑等肉刑都已上于大夫”。
  因之,所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”云云,显然绝非述者所亲历目睹之真,如果说不是后儒对历史所作的某种带有想象性的缅怀,就是他们自己对于礼治托古以为的某种理想化构思。此前包括《尚书》、《左传》等文献中除“公族无宫刑”外,亦未见任何有关“礼不下庶人,刑不上大夫”的记载,倒是相反的记述屡见不鲜。笔者认为,作为一个高度凝结着由原始血缘法则升华而成的历史理性的全新“国家”,周人的“礼”也好,“刑”也罢,其最大特性就是随着这种新的理性精神的升腾,最终突破了氏族的藩篱而呈现了普遍及于周人政治所及的“普天之下”、“率土之滨”的普适性。“礼”作为周人“经国家,定社稷,序民人,利后嗣”的“根本大法”,何来“不下庶人”的法外空间。刑罚作为维护政 爱法律,有未来

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