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【期刊名称】 《法学杂志》
内外勾结共同犯罪案件的定性
【作者】 李记华孙玉荣【分类】 其他
【期刊年份】 1995年【期号】 1
【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.17852    
  
  关于一般主体与特殊主体共同实施特殊主体构成的犯罪案件的定性问题,一直是司法实践中对共同犯罪案件定性的棘手问题。由于我国刑法典没有规定不同身份主体实施共同犯罪案件根据什么原则定性,实践中和理论上存在不同主张。有人认为,应当按照主犯犯罪的基本特征定罪;有人认为,应当按照实行犯罪的墓本特征定罪;也有人认为,应当对有特定身份者和无此身份者分别定罪,目前司法实践中占主导地位的观点是上述第一种主张,即以主犯犯罪的基本特征来决定。其主要根据是最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》。该解答规定“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪,……应按其共同犯罪的墓本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的,如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃。同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。”
  我们认为“两高”《解答》所提出的以谁是主犯为根据来定罪的主张很值得商榷。首先,以主犯的行为特征定罪不符合刑法原理。我国刑法关于共同犯罪主从犯的划分,是以犯罪人在共同犯罪的作用而言的。共犯人在共同犯罪中所起的作用只是量刑的情节,区分主从犯是为了分清各自的罪责,做到准确量刑,罪刑相适应,刑法的这种分类便于解决量刑问题,但反映不出犯罪性质,不能很好地解决共同犯罪的定性问题。定罪的根据只能是具体的犯罪构成,行为人的行为符合什么罪的犯罪构成,就定什么罪,而对共犯的定罪则是根据二人以上的故意犯罪所符合的具体的犯罪构成。第二,以主犯的行为特征定罪不便操作。主犯可以是组织犯,也可以是生要实行犯或教唆犯。如果从作用上看主犯在二人以上,而且其中既有有身份者,又有无身份者,如何定罪?司法实践中大量的一般共同犯罪并无严密的组织,各案犯都不同程度地具体实施了犯罪行为,有些案犯身份不同。主从关系不明显,难以划定,如何定罪?例如内外勾结共同犯罪案件有时就不易分出主从来或者双方都是共同正犯也不应分主从。第三,如果按照教唆犯在共同犯罪中听起的作用来定罪。那么,当教唆犯和实行犯在共同犯罪中所起的作用相同或者被教唆人没有实施所教唆的罪时,对教唆犯又该如何定罪呢?
  那么一般主体与特殊主体共同实施特殊主体构成的犯罪案件,应当根据什么原则定性,又如何定性呢?我们认为,认定上述共犯性质,应当根据实行犯的实行行为的性质来确定。所谓实行犯,是指直接实施犯罪构成客观要件的行为,或利用他人作为工具实行犯罪行为的人。实行犯在共同犯罪中承担的是实施直接侵害客体,并造成犯罪结果的犯罪实行行为。一般情况下,实行犯在共同犯罪中起着决定性作用,其余各个共同犯罪人的犯罪意图,都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为,不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度,而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以,共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的,其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来定。在一般主体与特殊主体共同实施特殊主体构成的犯罪的情况下,无论一般主体和特殊主体犯罪分子在共同犯罪中的作用如何,其实施特殊主体构成的犯罪,必须通过特殊主体犯罪分子的实行行为完成。这时,共同犯罪人的犯罪意图通过特殊主体犯罪分子的实行得到实现,同时这种实行行为直接侵害着特殊主体犯罪的客体,并造成相应的犯罪结果,这种实行行为直接决定着共同犯罪的社会危害性,决定着该共同犯罪的性质,因此,一般情况下,一般主体与特殊主体共同实施特殊主体构成的犯罪,应以特殊主体犯罪定罪处罚。从有关法律规定看,实际上我国早有这方面的立法例。如建国初期公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条曾规定“非国家工作人员勾

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